辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2460号上诉人（原审被告）：中山区庆祥便利店，经营场所辽宁省大连市中山区于家巷2号，实际经营场所辽宁省大连市中山区解放路600号旁。

经营者：孙永祥，男，1970年5月2日生，汉族，住山东省平度市，现住辽宁省大连市中山区。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人中山区庆祥便利店（以下简称庆祥便利店）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）辽0203民初2677号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

庆祥便利店的经营者孙永祥、云南白药公司的委托诉讼代理人陈道平参加了本院的询问。

本案现已审理终结。

庆祥便利店上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。

事实和理由：一、一审法院判令庆祥便利店的赔偿金额缺乏公正，没有法律依据。

云南白药公司在庆祥便利店不知情的情况下，以一个普通消费者身份公证取证，并以被授权人的身份聘请律师，长途差旅所产生费用，是由云南白药公司单方面不合理维权造成的。

作为云南白药集团股份有限公司的专业打假被授权人，即使以一个普通消费者身份在庆祥便利店经营地购买到疑似假货时，理应当时就能鉴别出外包装的真假区别，发现假货时及时制止侵权行为，并通过工商行政部门封存庆祥便利店的货品及账目，确定庆祥便利店的违法所得，惩戒庆祥便利店的违法行为。

因此，云南白药公司在庆祥便利店不知情的情况下直接采取法律诉求，以不合理的方式产生了费用，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的相关规定。

二、一审法院未对公证书依法审核，不应当采信。

（一）违反公证受理权限的规定。

《公证程序规则》第十三条规定，公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。

公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。

公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。

第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

依照上述规定，只有大连市具有管辖权的公证处出具的公证书具有法律效力，上海市闵行公证处违反程序和相关法律规定，其作出的公证书不具备法律效力。

（二）违反公证委托代理人法律义务的法律规定。

公证书委托代理人张博即在2019年12月21日到地处于上海市的上海市闵行区公证处申请证据保全，又同时到地处于辽宁省大连市中山区的庆祥便利店进行证据保全，2019年12月21日是星期六，上海市闵行公证处的办公时间是9点至12点，而证据保全时间为2019年12月21日11点01分，所以代理人根本无法按照法律规定亲自本人办理。

因此，涉案公证书前后矛盾，不具有法律效力，且违反相关法律规定，不应当采信。

云南白药公司辩称，不同意庆祥便利店的上诉请求，云南白药公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

一、云南白药公司是采取工商行政投诉还是采取民事起诉的方式依法维护自身的合法权益是云南白药公司对维权方式的一种合法选择。

二、本案涉及的公证书合法有效，庆祥便利店虽对公证书提出异议，但并未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利责任。

云南白药公司向一审法院起诉请求：1.庆祥便利店停止销售侵犯第3635192号“云南白药”注册商标专用权的产品；

2.庆祥便利店支付云南白药公司商标侵权赔偿及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等共计25000元。

一审法院认定事实：云南白药集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准，注册了第3635192号“”商标，核定使用商品类别为第3类，核定使用商品包括牙膏等，经续展，注册有效期限至2025年9月27日止。

2017年1月1日，云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具授权委托书，许可云南白药公司在中华人民共和国境内使用第3635192号“云南白药”注册商标，云南白药公司有权自行或委托第三方对案涉商标进行市场维护，包括但不限于行政举报、公证取证、向法院提起诉讼并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利、依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定并出具鉴定证明等，授权期限：即日至2020年12月31日止。

庆祥便利店成立于2018年11月5日，经营场所位于大连市中山区，经营范围包括预包装兼散装食品、保健食品销售。

2019年12月21日，上海市闵行公证处的公证员、工作人员与上海佳铎律师事务所的委托代理人张博来到位于辽宁省大连市中山区旁侧，在招牌为“庆祥便利店”的店铺内（悬挂“中山区庆祥便利店”字样的证照）购买了标有“云南白药”的商品，张博对现场情况及所购商品进行拍照。

上海市闵行公证处对上述购物过程出具（2019）沪闵证经字第4341号公证书，证明：张博的上述购物过程在公证处的公证员、工作人员的监督下进行；

与公证书相黏连的照片共10张均系在公证处的公证员、工作人员的监督下由张博在现场所摄，照片内容与实际情况相符；

上述所购商品由公证处密封、加贴封条后交张博自行保管。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书的案涉封存商品，封存商品为牙膏1盒，与公证书所附照片相同。

封存牙膏的包装盒及牙膏管身均印有“”注册商标。

正品与封存商品存在如下区别：1、正品牙膏盒启封处为机器点胶，规则均匀，开盒后即会被破坏；

封存商品牙膏盒启封处为人工粘胶，胶迹明显，开盒后不被破坏。

2、正品产品外盒纸张撕开后，夹层“云南白药”字样为水印；

封存商品外盒纸张撕开后，夹层“云南白药”字样非水印。

2020年1月22日，云南白药集团股份有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为2019年12月21日在庆祥便利店购买的牙膏为假货。

另查，云南白药公司就本案支付律师费3000元。

一审法院认为，云南白药集团股份有限公司系第3635192号“”注册商标的商标权人，云南白药公司经云南白药集团股份有限公司授权，取得该商标的使用权及以自己名义进行维权的权利，侵权行为发生时，上述注册商标在注册有效期内，且在云南白药公司的授权期限内，云南白药公司的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，案涉商品与第3635192号商标核定使用商品中的牙膏为同一种商品，案涉商品使用了与第3635192号“”相同的标识，庆祥便利店销售案涉商品的行为系侵犯商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

庆祥便利店辩称案涉商品是其合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任，一审法院认为，庆祥便利店提供了两张不同供货主体的进货单据，且无法明确案涉商品由哪一主体供货，庆祥便利店提供的进货单据无法与案涉商品形成对应关系，庆祥便利店无法说明案涉商品的提供者，故对庆祥便利店的抗辩意见，一审法院不予支持。

关于赔偿数额。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

云南白药公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，庆祥便利店的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、庆祥便利店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

云南白药公司因庆祥便利店侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为6000元。

云南白药公司主张超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、中山区庆祥便利店立即停止销售侵犯第3635192号注册商标专用权的商品。

二、中山区庆祥便利店于本判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元。

三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

如中山区庆祥便利店未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元（云南白药集团健康产品有限公司已预交），由云南白药集团健康产品有限公司负担375元，中山区庆祥便利店负担50元。

本院二审期间，双方当事人均未补充提交新证据。

一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、涉案公证书是否应当予以采信；

二、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当。

一、涉案公证书是否应当予以采信《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，云南白药公司委托上海佳铎律师事务所代为调查、收集并提供证据、申请证据保全，上海佳铎律师事务所的住所地在上海市，因此该机构向上海市闵行公证处申请公证，并无不当。

涉案公证书客观记载了证据保全的过程，并有相关票据予以佐证，且庆祥便利店亦未对公证书所公证的事实提出异议，故涉案公证书能够证明相关案件事实。

因此，在庆祥便利店未提供证据证明公证行为违反法律法规的强制性规定并足以影响公证的真实性、中立性、客观性的情况下，涉案公证书具有法律效力，应当予以采信。

关于庆祥便利店对公证行为发生时间的质疑，本院认为，上海市闵行公证处受理证据保全申请，并于同日实施证据保全公证行为，符合一般的行业惯例。

此外，该公证处于星期六进行证据保全亦未违反法律的强制性规定，庆祥便利店的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，庆祥便利店销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了云南白药公司的注册商标专用权，应当按照法律规定承担相应的民事责任。

云南白药公司支出证据保全公证费1000元、律师费3000元、购买侵权产品50元，均系云南白药公司为制止侵权支出的合理开支，且有相关票据予以证明，本院予以支持。

鉴于双方当事人均未能举证证明云南白药公司因本案侵权行为遭受的损失或者庆祥便利店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、庆祥便利店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度、涉案商品的销售价格、以及云南白药公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决庆祥便利店赔偿云南白药公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计6000元，并无不当。

关于云南白药公司维权途径的选择，本院认为，在行政程序上的处理并非商标权人采取诉讼维权的前置程序的情况下，云南白药公司有权对商标侵权行为直接采取诉讼的方式维权，故本院对庆祥便利店的该项上诉理由亦不予以采纳。

综上所述，中山区庆祥便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人中山区庆祥便利店负担。

本判决为终审判决。