河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终689号上诉人（一审原告）：吉林贵宾酒业有限公司,住所地吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园**门市。

法定代表人:温明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:张旭,辽宁宁大律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):河南今代实业有限公司,,住所地河南省郑州市金水区郑花路**21世纪广场**楼****法定代表人:赵沛龙,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李婉娟，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李二帅,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

一审被告:郑州小强软件科技有限公司,住所地河南,住所地河南省郑州市中原区百花路****楼锦绣华庭******>法定代表人:朱志领,该公司总经理。

上诉人吉林贵宾酒业有限公司(以下简称贵宾公司)因与被上诉人河南今代实业有限公司(以下简称今代公司)、一审被告郑州小强软件科技有限公司(以下简称小强公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服河南省郑州市中级人民法院(以下简称一审法院）(2020)豫01知民初624号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，2020年12月15日公开开庭进行了审理。

上诉人贵宾公司的法定代表人温明、被上诉人今代公司的委托诉讼代理人李二帅、原审被告小强公司法定代表人朱志领到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

贵宾公司的上诉请求：请求本院将本案发回重审或改判。

事实和理由：一、贵宾公司在一审法院一共起诉八家公司商标侵权行为,被保护注册商标均相同。

在三个胜诉和二个部分胜诉的判决书第一款,均认定“贵宾”系列商标具有显著特征,具有识别商品来源功能，本案被控侵权商品名称与贵宾公司的注册商标构成相同标识。

根据白酒外包装盒设计结构显示,“懷”与“贵賓”分别在白酒外包装盒的正面的上半部分和下半部分,中间隔着:设计结构,合议庭法院做为中国人,且做为审理知识产权专业法院的专职法官,无论怎么念,也不能将二个部分的标识结构,且中间还夹杂其他设计结构的“懷”与“贵賓”连在一起解释和论述。

中国裁判文书网没有一个判决如此论述。

二、一审法院认定事实错误。

被控侵权白酒的外包装盒下半部分标识结构为:“贵宾+guibin",使用“贵宾”汉语拼音全拼,已经超出了正当的描述性使用限度,该标识结构同时还侵犯贵宾公司“贵宾”商标、注册号分别为“12641356、5036796、16790511号。

另外根据《怀酒品牌运营合同》显示,今代公司不是销售商,而是品牌开发商,因为合同显示其外包装盒和酒瓶等包装材料均为今代公司提供,委托怀酒厂进行灌装,上述合同等性质,不是销售代理合同,而是委托加工合同。

今代公司自己制作的外包装盒和酒瓶容器,自己在广告平台发布招商广告,因此今代公司不仅仅是广告主,而且还是提供侵权的生产商。

综上所述，一审法院认定事实错误,请求二审法院依法予以纠正。

今代公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

1、贵宾公司诉称商标缺乏显著性。

“贵宾”二字属于汉语常用词汇，在一般社会生活高频使用。

另一审法院查明他人已在第33类商品上注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标，也能佐证上诉判断。

2、今代公司销售的产品所使用的商标并不构成对贵宾公司商标的侵权，属于合理使用。

3、今代公司销售的怀酒系列酒的商标为“怀酒”，贵宾公司所持有的商标为外圆圈的“贵宾”、繁体书法体“贵宾”和简体书法体“贵宾”，双方使用的商标既不属于相同商标，也不属于相似商标。

今代公司销售的酒类商品并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出“贵宾”文字及书法体“贵宾”文字特征，不会导致相关消费者对于商标的混淆、误认。

今代公司销售的怀酒系列产品中，有部分产品的外包装上标注贵宾等字样，但不管是从字体、布局还是形体上，贵宾字样都处于非常不显著位置，字体都是规范印刷字体，明显区别于贵宾公司持有商标。

而且今代公司在使用贵宾字样时，并未将其归于商标范畴，不是以商标形式固定在商品外包装，而是使用其字面含义“最贵的客人”指代此系列洒。

今代公司在自己销售的怀酒系列酒的产品外包装上使用贵宾两个字，并不会导致消费者将怀酒和贵宾公司生产的“贵宾酒”混淆。

4、今代公司销售怀酒系列酒的行为并不属于不正当竞争行为。

5、贵宾公司索赔的合理维权费用10000元无事实依据。

二、贵宾公司所称一审法院“同案不同判”说法与客观事实不符。

经今代公司查询，截止2020年12月14日15时，裁判文书网公开信息显示,2020年6月至7月贵宾公司以相关酒类生产企业和本案一审被告之一“小强公司”为共同被告，以侵犯商标权、不正当竞争为由提起的相关诉讼，共八起案件。

裁判结果显示，其中四起案件结果为原告撤诉，四起案件为被驳回起诉，无一起案件胜诉。

贵宾公司称“三个胜诉、两个部分胜诉”与客观事实严重不符。

三、贵宾公司的诉讼行为违反《商标法》、《不正当竞争法》等相关法律的立法宗旨，其诉讼目的并不是为了保护其商标专用权。

通过查询公开资料可知，贵宾公司2019年6月核准成立之后就立即在全国范围内大量提起诉讼，案由和诉讼请求基本一致，相关案件被各地法院依法受理后，大部分都以撤回诉讼收尾，撤诉的理由也多是“原告主张被告信息不明确”和“原被告双方和解”。

贵宾公司的一系列操作，违背诚实信用原则，不排除有恶意诉讼的嫌疑。

综上，一审法院查明事实清楚，证据确实充分。

贵宾公司向一审法院起诉请求：1、依法判决今代公司、小强公司立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自使用“贵宾”商品名称的不正当竞争行为;2、依法判决今代公司、小强公司共同赔偿贵宾公司经济损失5万元;3、依法判决今代公司、小强公司承担贵宾公司为制止商标侵权行为的合理维权费10000元;4、今代公司、小强公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、贵宾公司主张的涉案注册商标情况。

1987年1月10日,案外人山东省海阳县葡萄酒厂核准注册了“贵宾”(外带圆圈)文字商标,商标注册证第274311号,核定使用商品范围第33类。

2001年12月21日,该商标受让于哈慈集团有限公司。

2004年12月28日,该商标再次受让给王暖波。

该商标经续展有效期至2027年1月9日。

2003年7月5日至2006年7月31日,哈慈集团有限公司将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2007年1月10日至2016年1月7日,王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用.2017年1月11日至2027年1月9日,王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2008年3月21日,王暧波核准注册了“贵宾”(竖排繁体)文字商标,商标注册证第4728184号,核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒(饮料)、白兰地、含酒精液体、酒精饮料(啤酒除外)、米酒、食用酒精。

该商标经续展有效期至2028年3月20日。

2008年4月15日,王暖波与吉林省大椅山酿酒有限公司签订白酒商品名称使用授权书,王暖波将名下的第4728184号“薯”注册商标相近似的标识授权吉林省大椅山酿酒有限公司作为生产白酒的包装(包括包装箱、包装盒、酒瓶)的商品名称使用,授权使用期限为注册商标有效期内。

2010年2月14日,王暧波核准注册了“贵宾"(竖排草体)文字商标,商标注册证第6361389号,核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、杜松子酒、含酒精液体、果酒(含酒精)、葡萄酒、米酒、清酒、酒精饮料(啤酒除外)、含水果酒精饮料。

经续展有效期至2030年2月13日。

2014年10月21日,王暧波核准注册了“贵宾壹号”(竖排)文字商标,商标注册证第12641358号,核定使用商品范围第33类包括烧酒、鸡尾酒、白兰地、葡萄酒、米酒、酒精饮料(啤酒除外)、烈酒(饮料)、果酒(含酒精)、含水果酒精饮料。

该商标有效期至2024年10月20日。

2012年5月10日,王暧波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(乙方)签订《商标使用许可合同》,王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号“贵宾”(外带圆圈)文字商标、第6361389号“贵宾”(竖排草体)商标,许可乙方使用在33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2012年5月10日起至2017年5月10日止。

2017年5月10日,王暧波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(乙方)签订《商标使用许可合同》,王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号、第6361389号等商标,许可乙方使用在第33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2017年5月10日起至2022年5月10日止;许可使用范围为:华东地区:江苏、上海、浙江、福建、江西、安徽;许可使用方式:独家使用。

未经王暧波授权,宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司不得以任何理由将王暧波注册商标许可给第三方使用;合同编号为20170510。

2017年11月15日,王暖波(甲方)与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司(乙方)签订《商标使用许可合同的补充合同》,王暧波将已注册的使用在33类商品上的第274311号“贵宾"(外带圆圈)商标、第6361389号“贵宾"(竖排草体)商标、第11013565号“蓝色贵宾”商标、第4728184号“贵宾”(竖排繁体)商标、第16790511号“贵宾”(横排)商标、第23070149号“贵宾"(竖排)商标、第16790838号“红贵宾"商标、第11013566号“红色贵宾"商标,许可乙方使用在33类白酒和烧酒商品上。

许可期限:2017年11月15日至2022年5月10日;许可范围:中国境内(不包括港澳台、辽宁省、吉林省、黑龙江省、内蒙古自治区);许可方式:普通使用许可;在乙方被许可使用区域内,出现侵权、假冒行为的,乙方须取得甲方书面另行授权方可以自己名义进行维权(行政举报、行政诉讼和民事诉讼的权利等)。

2019年7月3日,王暖波授权贵宾公司使用其名下所有商标包括但不限于第274311号“③”第4728184号“贵宾”(竖排繁体)、第6361389号“贵宾”(竖排草体)、第16790838号“红贵宾”、第11898401号“贵宾宴”等注册商标,并授权贵宾公司以自己名义代表本人维护知识产权等合法权益,可以依法提起诉讼、应诉,贵宾公司可以以自己名义独立盖章签署起诉状等。

授权期限自2019年7月3日起至2025年6月30日止。

2006年2月6日和2008年12月30日,第274311号“③”注册商标两次被吉林省认定为吉林省著名商标。

2018年5月3日,吉林省工商局商标监督管理局出具证明,证明第274311号“带”商标于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标,至2018年5月3日仍为有效的吉林省著名商标。

“贵宾”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号,证书编号:02-028-4。

被王暖波授权使用“贵宾”系列商标的江苏洋河贵宾酒业有限公司和吉林省大椅山酿酒有限公司曾于2019年在“酒水视频招商网"、“中国名酒招商网”、“酒水招商网"、“好酒招商网"、“好妞妞好酒网"等网站发布标有“蓝色贵宾经典”、“贵宾”、“贵宾壹号"、“贵宾宴"、“蓝色贵宾”字样酒的招商广告。

二、贵宾公司主张今代公司、小强公司实施侵权行为的事实。

2019年6月25日,王暖波的委托代理人刘晓烨向吉林省通化市山城公证书申请保全证据公证。

2019年8月20日,刘晓烨在该公证处电脑进行操作。

在地址栏内输入www.9111.tv,点击回车,显示“万酒招商网”页面,点击“白酒招商”,在显示的页面搜索栏输入“贵宾",点击搜索,显示结果页面。

点击“老怀酒贵宾酱香型",显示结果页面。

打印上述打开的页面。

上述过程由吉林省通化市山城公证处出具的(2019)吉通山城证内民字第3848号公证书予以证明。

公证书所附打印件及光盘显示,标有“河南今代实业有限公司”的页面内张贴标有“懷贵賓”和“懷贵宾”字样的酒瓶、外包装的图片,“懷”字样与“贵賓”字样呈上下结构排列,“懷”字样突出使用,且“懷”与“贵賓”两者间距较大,酒瓶上还标注有“贵州怀酒厂"的字样;网页内还显示,公司名称为河南今代实业有限公司,产品名称为老怀酒贵宾酱香型,公司介绍中显示有“河南今代实业有限公司,成立于2006年10月1日,注册时间为2008年6月3日,是一个全国运营名牌白酒、红酒、啤酒、饮品的企业。

今代实业是二茅台·老怀酒、传世杜康、海航饮品的运营公司,目前产品已畅销全国。

"的字样。

被告小强公司当庭陈述,“万酒招商网”系由其经营。

今代公司当庭陈述,其销售过公证书中所显示的酒。

三、关于今代公司销售涉案白酒的有关事实。

2009年12月6日,今代公司与贵州怀酒厂签订《怀酒品牌运营合同》,贵州怀酒厂授权今代公司作为贵州怀酒厂怀酒系列产品在河南省的唯一运营商,由今代公司根据市场需求提出定制产品,贵州怀酒厂保证不向河南市场其他任何客户供应贵州怀酒厂的怀酒系列产品。

运营期限为2009年12月6日至2014年12月5日。

今代公司根据市场需要,设计产品内外包装,经贵州怀酒厂审核同意后,由今代公司委托包装材料供应方制作生产。

今代公司成立于2008年6月3日,注册资本500万元,系有限责任公司(自然人独资),经营范围包括批发兼零售预包装食品、餐饮企业管理咨询。

四、关于小强公司和万酒招商网的经营情况的相关事实。

小强公司成立于2014年11月27日,系有限责任公司,注册资本100万元,经营范围包括计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务及销售;代理发布国内广告等。

小强公司经营的万酒招商网网站首页网址为:www.9111.tv,网站域名为9111.tv、2111.tv。

网站备案许可证号为:豫I**备15000165号-1。

审核通过时间:2015年1月4日。

小强公司提供的佛山市亿动网络有限公司出具的《域名过户变更证明书》载明:2014年12月17日,域名所有者郑州鑫越软件开发有限公司将域名9111.tv过户给小强公司。

小强公司提供的万酒招商网网站后台截图显示:名为“河南今代实业有限公司”在该网站注册时间为2014年6月14日,系普通会员,添加人为lrm;2019年11月5日,万酒招商网网站删除了今代公司的信息。

小强公司陈述,万酒招商网实行普通会员和VIP会员两种,充值会员能看到浏览人的信息和留言,而普通会员无法看到。

经查看,在万酒招商网网站注册的名为“河南今代实业有限公司"的注册用户,注册信息显示:移动电话:189××******;固定电话:0371-67857111、6550****;公司地址:郑州市金水;公司地址:郑州市金水区郑花路**居易摩根中心注册用户的营业执照等信息。

一审法院另查明:1.今代公司提供的由“金黔在线”报道的“海航集团入股贵州怀酒打造白酒新贵”的文章载明,2011年5月26日,海航易控股入主贵州怀酒,海航易控股与贵州怀酒的合作采取新设公司的方式进行,公司增资完成后,海航易控股占新公司股份比例的60%。

2.经查,在第33类商品上他人已注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标。

一审法院认为，贵宾公司主张今代公司商标侵权的理由不能成立。

主要理由如下:首先,贵宾在汉语语系中的词义为尊贵的宾客,其作为固定词汇,在社会生活中被广泛使用,贵宾公司将贵宾文字注册成商标,该文字作为商标缺乏显著性。

同时,他人已在第33类商品上注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标,亦能佐证上述判断。

因此,贵宾公司虽然是涉案“贵宾”系列商标的商标权人,但其并无权阻止其他市场主体对“贵宾”文字的正当、合理的使用。

其次,被诉侵权商品图片上显示使用的是“懷贵賓”和“懷贵宾”字样,“懷”字样与“贵賓”字样呈上下结构排列,两者间距较大,同时“懷”字样突出使用,且位于显著位置,与贵宾公司主张的“贵宾”等商标比对,不会导致相关公众对两者产生误认。

同时,被诉侵权商品上还标注有“贵州怀酒厂”,亦不会导致相关公众误认。

第三、根据今代公司提供的《怀酒品牌运营合同》显示,今代公司系怀酒品牌的销售商,贵宾公司没有提供证据显示,今代公司主观上有利用、攀附“贵宾”商标的恶意。

故贵宾公司主张今代公司、小强公司侵犯“贵宾”系列商标专用权行为的诉请,缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定,判决如下:驳回贵宾公司的诉讼请求。

案件受理费1300元,由贵宾公司负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、贵宾公司主张的今代公司的被控侵权行为侵犯了贵宾公司的涉案商标权有无事实和法律依据；

2、如今代公司构成侵权，责任应该如何承担。

本院认为：关于贵宾公司主张的今代公司的被控侵权行为侵犯了贵宾公司的涉案商标权有无事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

首先，“贵宾”在汉语语系中的词义为尊贵的宾客,其作为固定词汇,在社会生活中被广泛使用,贵宾公司将贵宾文字注册成商标,同时,他人也在第33类商品上注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标。

因此,贵宾公司虽然是涉案“贵宾”系列商标的商标权人,但其并无权阻止其他市场主体对“贵宾”文字的正当、合理的使用。

其次，被诉侵权商品图片上显示使用的“贵宾”字样与贵宾公司主张的“贵宾”等商标比对,不会导致相关公众对两者产生误认。

同时,被诉侵权商品上还标注有“贵州怀酒厂”,亦不会导致相关公众误认。

最后，根据今代公司提供的《怀酒品牌运营合同》显示,今代公司系怀酒品牌的销售商,贵宾公司没有提供证据显示,今代公司主观上有利用、攀附“贵宾”商标的恶意。

故贵宾公司主张的今代公司侵害贵宾公司涉案商标的专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，贵宾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由吉林贵宾酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。