江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初445号公诉机关江西省余干县人民检察院。

被告人张柯，男，1990年5月15日出生，汉族，初中，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。

因犯强奸罪、抢劫罪，于2010年1月27日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元，于2016年12月17日刑满释放。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年1月11日被余干县公安局刑事拘留，同年2月17日经余干县人民检察院批准逮捕，于次日被余干县公安局执行逮捕。

现羁押在余干县看守所。

辩护人曾纪明，江西敦旷律师事务所律师。

江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉〔2020〕139号起诉书指控被告人张柯犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。

本院受理后于2020年6月22日作出（2020）赣1127刑初186号刑事判决，以被告人张柯犯销售伪劣产品罪，判处被告人张柯有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。

被告人张柯不服，以“原审判决量刑过重、高于公诉机关的量刑建议”为由，上诉于江西省上饶市中级人民法院，上饶市中级人民法院于2020年10月28日作出（2020）赣11刑终244号刑事裁定，以严重违反法定程序，可能影响公正审判为由，裁定撤销原判，发回本院重审。

本院依法另行组成合议庭，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。

余干县人民检察院指派检察员查皓亮出庭支持公诉，被告人张柯及其辩护人曾纪明均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2019年底和2020年初，被告人张柯找姓刘的福建人购买假烟销售，并转账46500元给姓刘的人指定的吴某的尾号为5271的银行卡。

2020年1月10日，王某从东莞运送了20件纸箱到余干，张柯在瑞洪镇禾叉地接货，余干县公安局联合烟草专卖局当场查获了张柯的货物，扣押了400条硬中华、400条利群（新版）、75条南京（炫赫门）。

经江西省烟草质量监督检测站鉴定和价格鉴定，以上卷烟都是假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟价值233813.75元。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：1．书证：常住人口登记表、查获经过等；

2．证人吴某、王某、汤某的证言；

3．被告人张柯的供述；

4．鉴定意见；

5．辨认、检查笔录；

6．电子数据。

公诉机关认为，被告人张柯购买明知是假冒注册商标的卷烟准备销售，货值金额233,813.75元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

同时其具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情节，建议判处被告人有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。

在本案重新审理的过程中，公诉机关以指控的罪名与案件事实不符，决定变更起诉，在原指控犯罪事实的基础上，将罪名变更为销售伪劣产品罪。

据此，公诉机关认为，被告人张柯购买伪劣卷烟准备销售，货值金额233,813.75元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。

建议判处被告人张柯有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。

被告人张柯当庭表示对公诉机关指控的事实及变更的罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出以下辩护意见，对公诉机关变更起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，被告人张柯具有未遂、坦白、认罪认罚等从轻减轻情节，建议本院按照量刑建议判处被告人刑罚。

经审理查明，2019年底和2020年初，被告人张柯找姓刘的福建人购买假烟销售，并转账46500元给姓刘的人指定的吴某的尾号为5271的银行卡。

2020年1月10日，王某从东莞运送了20件纸箱到余干，张柯在瑞洪镇禾叉地接货，余干县公安局联合烟草专卖局当场查获了张柯的货物，扣押了400条硬中华、400条利群（新版）、75条南京（炫赫门）。

经江西省烟草质量监督检测站鉴定和价格鉴定，以上卷烟都是假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟价值233813.75元。

另查明，公诉机关在本案重新审判过程中，将指控的罪名变更为销售伪劣产品罪，并将在原先指控罪名的基础上提出判处被告人张柯有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元的量刑建议变更判处被告人张柯有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。

被告人张柯及其辩护人对变更后的量刑建议均没有异议。

上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定：1、书证（1）常住人口登记表、查获经过证实：张柯生于1990年5月15日，于2020年1月10日到公安机关接受调查。

（2）余干县烟草专卖局证据先行登记保存通知书证实：2020年1月10日，余干县烟草专卖局对王某的货车内的400条84ｍｍ利群（新版），490条84ｍｍ中华（硬），20条84ｍｍ利群（软长嘴）、1005条84ｍｍ中华（软）、75条97ｍｍ南京（炫赫门）、48条84ｍｍ白沙（和天下）共6个品种2038条卷烟先行登记保存。

（3）扣押清单证实：2020年1月11日，余干县公安局民警扣押了张柯持有的400条硬中华、400条利群（新版）、75条南京（炫赫门）、一部ｉｐｈｏｎｅ3玫瑰金手机、一辆赣Ｅ×××**白色ＳＵＶ，扣押了王某持有的一部黑色华为手机。

（4）微信交易记录、短信记录、银行交易记录证实：2020年1月10日14时48分许，张柯向王某微信支付5300元运费。

2019年12月30日，张柯和福建姓刘的人在短信聊到卖烟的事情，姓刘的人发了户名吴某、叶路的卡号给张柯。

叶路、吴某的银行卡交易记录与张柯的供述相一致。

（5）余干县人民法院刑事判决书、南昌市公安局东湖分局行政处罚决定书、江西省公安综合查询证实：2010年1月27日，张柯因犯强奸罪、抢劫罪被余干县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元，于2016年12月17日刑满释放。

2017年4月15日，张柯因盗窃被南昌市公安局东湖分局行政拘留五日。

2．证人证言（1）证人吴某的证言证实：2019年4、5月份的时候，吴某用自己的农业银行卡（卡号62×××71）取了20余次钱，取过两次10多万元，一般都是取一、两万元，每个月得500元。

（2）证人王某的证言证实：王某从2018年开始在全国各地开货车装货。

货车是银白色的福田牌轻型货车，车牌号辽Ａ×××**，1月9日下午，王某在深圳宝安区接到一个订单，要将一批百货送到江西余干和天津滨海。

晚上8时10分许，一个河南的司机（微信号×××）在东莞生态林场搬了30个纸箱子到王某的车上，纸箱上写着汽车配件、装潢等字，然后王某就往江西开。

其中二十件运往余干，另外十件运往天津滨海。

1月10日下午2点来钟，王某到了瑞洪××路口被烟草局、公安局的人抓住。

王某在瑞洪镇见到了接货的男子，那名接货的男子给了5300元运费给王某。

王某的微信昵称ａ1347888133，余干的接货人应该有两个，另一个人（手机号131××××****）的人在1月9日也打过王某的电话。

（3）证人汤某的证言证实：2020年1月9日下午，汤某的丈夫王某接到货运订单。

王某在东莞生态林场接货，对方（微信号：×××）将30箱印有汽车配件及装潢字样的纸箱搬到王某的火车上，分别送往江西余干和天津滨海，其中20箱运往余干。

汤某、王某在去余干的路上接到130××××****的电话。

1月10日下午2点左右，二人来到瑞洪××路口，被余干县烟草专卖局执法人员拦下，并在王某的车上查获了大量假烟。

王某就配合相关人员抓捕余干的货主。

余干货主的手机号是130××××****，微信号×××。

3.被告人张柯的供述与辩解证实：张柯通过网上联系了一个卖假烟的姓刘的福建人，找姓刘的人买硬中华、利群等香烟。

姓刘的人叫张柯存4万元到尾号为5271的农行卡（户名：吴某）和存6500元到尾号3895的邮政银行卡（户名：叶路），还叫张柯等货到了后付5300元给货运司机。

2020年1月10日13时许，姓刘的人说货已经到了瑞洪，张柯就把货车司机带到瑞洪镇禾叉地家门前下货，本打算等取货的人来拿货。

车上的400条硬中华、400条利群（新版），75条南京（炫赫门）是张柯的。

2020年1月5日，张柯用父亲张某的尾号为0972的银行卡存了4万元到吴某的银行卡上，又无卡存款6500元到吴某的银行卡上。

姓刘的人的手机号182××××****，张柯的手机号130××××****，微信号×××。

4.鉴定意见（1）江西省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》证实：先行登记保存的6个品种卷烟都是假冒注册商标且伪劣卷烟。

（2）涉案卷烟申请价格认定明细表证实：涉案的400条84mm利群（新版）价值54,104元，涉案的490条84mm中华（硬）价值205,682.4元，涉案的20条84mm利群（软长嘴）价值6,996元，涉案的1005条84mm中华（软）价值644,506.5元，涉案的75条97mm南京（炫赫门）价值11,805.75元，涉案的48条84mm白沙（和天下）价值44,774.4元，以上6个品种2038条卷烟价值共计967,869.05元。

5．检查、辨认笔录（1）辨认笔录证实：王某辨认出2020年1月10日14时30分许，在瑞洪镇禾叉地接王某运输的货的人是张柯。

（2）余干县烟草专卖局检查（勘验）笔录、余干县公安局扣押物品照片、指认照片证实：2020年1月10日，余干县烟草专卖局执法人员对王某的货车进行勘查，扣押了软中华、硬中华、利群、白沙和天下、南京炫赫门等6个品种2038条卷烟。

（3）电子证物检查工作记录证实：2020年1月19日余干县公安局对被扣押的张柯、王某的手机进行电子证物检查。

6.电子数据6.电子数据证实：2020年2月5日，余干县公安局民警在余干县看守所依法讯问张柯。

182××××****用户姓名是王明坤，2020年1月1日至10日，182××××****和130××××****频繁通话。

关于本案的定性，本院评判如下：被告人张柯销售假冒注册商标且伪劣卷烟价值23.38万元，其行为同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯。

销售伪劣产品罪销售金额20万元以上不满50万元，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；

销售假冒注册商标的商品罪销售金额不满25万元，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

根据想象竞合择一重罪处罚的原则，被告人张柯的行为应当认定为销售伪劣产品罪。

本院认为，被告人张柯明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而予以购买并准备销售，数额为23万余元，其行为构成销售伪劣产品罪。

被告人张柯到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；

被告人张柯着手实施犯罪后，因为意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人张柯被判处有期徒刑刑罚释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

公诉机关依据变更起诉后指控的罪名提出的量刑建议并无明显不当，被告人张柯及其辩护人亦无异议，本院依法予以采纳。

辩护人提出的被告人张柯具有未遂、坦白、认罪认罚等情节的辩护意见，与事实和法律相符，本院应依法予以采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张柯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2020年1月11日起至2021年9月10日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）二、扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟，依法予以销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。

书面上诉，应提交上诉状正本一份，副本二份。