江西省南昌市西湖区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）赣0103刑初760号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人南昌市西湖区人民检察院。

被告人暨附带民事公益诉讼被告张小明，男，1980年2月2日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地江西省宜黄县，现住江西省南昌市西湖区。

因本案于2020年6月22日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。

现羁押于南昌市第一看守所。

辩护人何志强，江西豫章律师事务所律师。

南昌市西湖区人民检察院以西检三部刑诉〔2020〕353号起诉书指控被告人张小明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。

公益诉讼起诉人南昌市西湖区人民检察院以西检五部民公诉〔2020〕1号民事公益诉讼起诉书于2020年11月18日向本院提起附带民事公益诉讼。

经查，南昌市西湖区人民检察院于2020年8月4日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。

本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。

南昌市西湖区人民检察院指派检察员陈媛媛出庭支持公诉，指派检察员杨建梅、万敏出庭履行公益诉讼职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告张小明及其辩护人何志强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关南昌市西湖区人民检察院指控：2018年12月起，被告人张小明从上线陈守枫（另案处理）处花费人民币95.4万元购买假茅台酒160箱及五粮液若干箱。

在得知所购茅台酒为假酒后，张小明仍将所购假茅台酒中的113余箱贩卖给黄某1，实际销售金额人民币1017000元。

2019年3月，黄某1在得知所购茅台酒为假酒后将其中74箱退给张小明。

除退还给上线陈守枫40余箱外，张小明将剩余29箱假茅台酒留在店内。

2020年6月21日，公安机关将张小明抓获，并在其经营的德聚轩烟酒茶店中扣押茅台酒共计258瓶，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，扣押茅台酒中184瓶为假冒注册商标的茅台酒，其中十五年假茅台酒1瓶，售价人民币4999元每瓶，飞天假茅台酒183瓶，售价人民币1709元每瓶，尚未销售商品货值金额317746元。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了归案情况、手机截图、转账记录、人口信息等书证；

证人黄某1、曹某、熊某、章某等人的证言；

被告人张小明的供述和辩解；

鉴定意见等证据。

公诉机关认为，被告人张小明违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品金额1017000元，尚未销售商品货值金额317746元，销售金额数额巨大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人张小明认罪认罚，可以从宽处理；

到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。

建议判处被告人张小明有期徒刑四年，并处罚金。

附带民事公益诉讼起诉人南昌市西湖区人民检察院向本院提出诉讼请求：1．判令被告张小明在江西省级以上公开媒体上赔礼道歉；

2．判令被告张小明承担对案涉假冒注册商标的白酒进行无害化处理的费用300元。

事实和理由：经依法审查查明，2018年12月，被告张小明从上线陈守枫处花费人民币95.4万元购买假茅台酒160箱及五粮液若干箱。

在得知所购茅台酒为假酒后，张小明仍将所购假茅台酒中的113箱贩卖给黄某1，实际销售金额人民币1017000元。

2019年3月左右，黄某1在得知这批酒为假酒之后将其中74箱退给张小明。

除退还给陈守枫40余箱外，张小明将剩余29箱假茅台酒作为入股资金与张林波、袁某共同出资经营德聚轩烟酒茶店。

2020年6月21日，公安机关在德聚轩烟酒茶店中当场扣押茅台酒共计258瓶，经鉴定，其中184瓶为假茅台酒，货值人民币317746元。

另查明，张小明购买的160箱假茅台酒中除了卖给黄某1113箱以外，其余的47箱假茅台酒部分流入市场。

再查明，2020年11月16日西湖公安分局治安大队出具的关于假酒销毁处置费用说明中载明：本案涉及的假茅台酒销毁处置费用金额问题，经向江西中再生资源开发有限公司咨询，酒类所收取处置费用1000元/吨（含外包装、不含运费）。

我队对扣押嫌疑人张小明的184瓶假茅台酒，从中抽取1瓶假茅台酒（含外包装）进行测重，重量为1.125公斤，184瓶共约207公斤，184瓶假酒销毁处置费用约200余元。

南昌市西湖区人民检察院于2020年8月3日对本案立案审查，并于2020年8月4日在正义网上刊登公告，至今未收到有关法律规定的机关和有关组织的反馈情况。

为支持其诉请，附带民事公益诉讼起诉人提交了被告张小明的户籍证明；

进、退货记录、张小明手机照片、章某账户转账电子回单、陈守枫中国工商银行卡号交易明细清单、江西空港航空地面服务有限公司货运保障部证明、扣押清单等书证材料；

证人曹某、熊某、章某、黄某2、袁某、万某、张某等人的证言；

被害人黄某1的陈述；

被告张小明的供述和辩解；

贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定证明；

关于假酒销毁处置费用说明等证据。

被告人张小明对起诉书指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，辩称其第一次卖给黄某1酒时不知是假酒。

对附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求，附带民事公益诉讼被告张小明无异议。

辩护人何志强提出的辩护意见是：1．被告人张小明第一次卖给黄某127箱酒时不明知是假酒，该销售金额应扣除；

2．因真、假酒掺杂，黄某1已喝掉的约23箱酒不能认定为假酒计入销售金额；

3．其销售假酒的销售金额应按照其供述1450元单价为准，而非黄某1陈述1500元，尚未销售金额应以其供述实际销售的1500元、1600元折中为1550元单价计算；

4．认定其尚未销售的金额与销售金额重复计算，应扣除黄某1退回的假酒及从黄某1处扣押的假酒金额，且还应扣除其可能用于招待饮用的假酒金额。

经审理查明，2018年12月起，被告人张小明从上线陈守枫处花费人民币95.4万元购买假茅台酒160箱及五粮液若干箱。

在得知所购茅台酒为假酒后，张小明仍将所购假茅台酒中的113余箱贩卖给黄某1，实际销售金额人民币1017000元。

2019年3月，黄某1在得知所购茅台酒为假酒后将其中74箱退给张小明，公司尚存29瓶假酒。

除退还给上线陈守枫40余箱外，张小明将剩余29箱假茅台酒留在店内。

2020年6月21日，公安机关将张小明抓获，并在其经营的德聚轩烟酒茶店中和黄某1公司处扣押茅台酒共计258瓶，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，扣押茅台酒中184瓶为假冒注册商标的茅台酒，其中十五年假茅台酒1瓶，售价人民币4999元每瓶，飞天假茅台酒183瓶，售价人民币1709元每瓶。

张小明经营的德聚轩烟酒茶店中扣押假酒数额为十五年假茅台酒1瓶、飞天假茅台酒154瓶，尚未销售商品货值金额268185元。

2020年11月16日西湖公安分局治安大队出具的关于假酒销毁处置费用说明中载明，184瓶假酒销毁处置费用约200余元（不含运费）。

上述事实，被告人张小明在开庭审理过程中亦无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据证明： 1．户籍证明，证明张小明系成年人，具有完全刑事责任能力。

2．归案情况说明，证明公安在一起诈骗案中发现张小明涉嫌销售假冒茅台酒，于2018年6月21日将张小明带至大队接受调查。

3．贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、商标注册证、注册商标变更证明、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明、营业执照，证明经贵州茅台酒股份有限公司人员通过外观辨认，送辨184瓶茅台酒样品与该公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。

该公司十五年茅台酒零售价4999元每瓶，飞天茅台酒1709元每瓶；

贵州茅台系依法核准登记注册的商标，贵州茅台酒股份有限公司依法被中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权使用该商标，并出具真伪鉴定报告。

4．检测报告，证明扣押在案的184瓶假茅台酒经检验，所检项目邻苯二甲酸二正丁酯不符合GB/T18356-2007《地理标志产品贵州茅台酒》以及《关于公布食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的视频添加剂名单（第六批）的公告（卫生部公告2011年第16号）》的要求。

5．进退茅台酒清单，证明曹某记载从张小明处提取茅台酒113箱，退回两次共74箱。

6．店里酒库存单、张小明名片，证明德聚轩烟酒店内酒水库存含多种茅台酒；

张小明系德聚轩总经理。

7．电话号码截图、手机银行转账截图，证明张小明手机通讯录中福建老板电话号码情况；

张小明自2018年12月至2019年1月期间向陈守枫通过银行转账8次共计95.4万元。

8．借记卡账户历史明细清单，证明陈守枫工商银行账户自2018年11月至2019年1月收到章某账户转账明细情况。

9．中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，证明黄文珍、黄某1、黄燕账户自2018年12月至2019年1月向章某账户转账共计165万。

10．提货记录、江西空港航空地面服务有限公司货运保障部证明，证明张小明在昌北机场提货记录情况，货物品名为酒。

11．扣押清单、入库清单、对张小明茅台酒扣押、鉴定情况，证明公安机关在张小明处扣押各类贵州茅台酒258瓶、电脑等物品情况；

扣押在案的258瓶茅台酒中184瓶为假酒，其中2018年飞天茅台酒全部系假酒，黄某1公司扣押了29瓶假酒。

12．被害人黄某1的陈述，证明2018年12月至2019年1月期间其在张小明处购得一批假的贵州茅台酒，全部是2018年的飞天茅台，期间其共转账165万元到章某农行卡，收到113箱茅台酒。

每次都是先付款后提货，谈好9000元每箱，一箱6瓶，在实际付款的时候价格在1500元每瓶和1550元每瓶不等，由司机曹某对接提货。

2019年元宵后熊总当张小明面验酒发现系假酒，张小明答应退款并分两次拖走了74箱，至今未退款遂报案。

其公司剩下29瓶被公安扣押。

13．证人曹某的证言，证明其系黄某1司机，黄某1共从张小明处购买113箱茅台酒，其负责对接提货。

后找人验酒发现2018年的飞天茅台全部系假酒，黄某1让张小明拖回74箱，公司还剩下部分酒。

14．证人熊某的证言，证明其在百佳老酒城开烟酒店，从事酒水销售21年，能分辨茅台酒真伪。

黄某1收到一批53度飞天茅台酒，曾请其去验真伪，其发现酒外包装是假的，打开后里面也全是假酒。

15．证人章某的证言，证明其与张小明一起生活，2019年1月黄某1打电话叫其到场后告知其张小明卖假酒给他的事实。

其询问张小明后，得知张小明从福建老板处进货，进货价比正常批发价便宜几百元，茅台酒是假酒，每次通过物流托运取货。

张小明与袁某、张林波、黄某3合伙开了德聚轩烟酒茶商行。

16．证人黄某3的证言，证明张小明与袁某、张林波合伙开了德聚轩，张小明提供了价值40万元的烟酒，其中有二十几箱茅台酒，占股40%。

其在财务上帮忙指导。

17．证人袁某的证言，证明其和张小明、张林波合伙开了德聚轩，张小明出烟酒充抵股金。

店内库存包含贵州茅台酒，张小明负责酒水进货采购。

18．证人万某的证言，证明其是德聚轩的出事，张小明是总经理，全权负责管理，店内经营烟酒含贵州茅台。

19．证人张某的证言，证明其系德聚轩烟酒店的店长，老板张小明负责进货和日常经营，对外销售烟酒含贵州茅台。

20．被告人张小明的供述，供述2018年黄某1问其有没有茅台酒渠道，其联系了陈守枫。

后其以1100元或1200元的价格花费95.4万元从陈守枫处多次购买共计160箱茅台酒，以其妻子章某农行卡转账，通过昌北机场提货五次。

12月起，黄某1转了165万到章某农行卡上，其以1400到1500元的价格卖给黄某1113箱2018年飞天茅台酒，还差几十箱没给。

从陈守枫处购买的160箱茅台酒除了卖给黄某1的113箱，其他地喝了一部分，卖了一部分给别人。

其第一次从陈守枫处购得茅台酒卖给黄某1后，就从黄某1处借了几箱卖给朋友，朋友买了酒后退回来，其发现假酒问题，还给了黄某1。

其向陈守枫质问，陈守枫说瓶子上有芯片扫码，一般人发现不了是假酒。

其清楚陈守枫卖给其的茅台酒是假酒后，仍抱侥幸心理继续找陈守枫多次买酒并转卖给黄某1。

后被黄某1叫人当面验酒发现假酒，退回其74箱，黄某1公司还有5箱差1瓶未退回，后其退回40余箱给陈守枫，将剩余29箱充当德聚轩的入股资金。

其与袁某和张林波合伙开了德聚轩烟酒茶店，袁、张二人各出资30万，占股30%，其以茅台等酒入股按40万计，占股40%。

21．公告、公告网站截图，证明2020年8月4日南昌市西湖区人民检察院在正义网刊登对张小明提起民事公益诉讼公告情况。

22．关于假酒销毁处置费用说明、危险废物经营许可证、营业执照、物资销毁委托协议书，证明江西中再生资源开发有限公司具备废旧物资等回收资质，184瓶假酒销毁处置费用约为200余元。

本院认为，被告人张小明违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品金额1017000元，尚未销售商品货值金额268185元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人张小明明知是假冒注册商标的贵州茅台酒仍对外予以销售，侵害了众多消费者的合法权益，损害社会公共利益，应当承担相应的民事责任，附带民事公益诉讼起诉人提起的公益诉讼请求有事实依据，于法有据，本院予以支持。

被告人张小明尚未销售商品货值金额268185元，作为酌情从重情节予以评价。

关于被告人张小明和辩护人提出被告人张小明第一次销售时不明知是假酒，不应计入销售金额的辩解和辩护意见，经查认为，被告人张小明供述其第一次销售茅台酒给黄某1后，得知陈守枫卖给其并转售的酒是假酒，为获取黄某1所付货款，抱有侥幸心理将从黄某1处借得假酒还回且未声张，主观上明知是假冒注册商标的酒仍放任假酒售出，故其第一次销售所得违法收入应计入销售金额，被告人及辩护人的该项辩解、辩护意见不予采纳。

关于辩护人提出被害人黄某1喝掉的酒金额不能认定为假酒销售金额的意见，经查，被害人黄某1陈述及被告人张小明供述均证明，张小明卖给黄某1的酒全部系2018年飞天茅台酒，经鉴定全部为假酒，黄某1喝掉的部分酒金额应计入销售金额。

关于辩护人提出被告人张小明已销售假酒的单价应认定为1450元、尚未销售假酒单价应认定为1550元的意见，经查，被告人张小明多次供述销售单价在1400元到1500元之间不一致，被害人黄某1陈述购买单价为1500元甚至以上，故采信双方供述、陈述印证一致的单价1500元计算销售金额；

未销售的假酒仅凭被告人供述无法查清实际销售价格，按照市场中间价格即贵州茅台酒股份有限公司售价十五年茅台酒每瓶4999元、飞天茅台酒每瓶1709元计算。

关于辩护人提出被告人张小明尚未销售金额应剔除黄某1退回部分假酒金额的意见，经查认为，被告人张小明将从黄某1处退回的部分假酒，用于充当德聚轩烟酒店的入股资金，存于店内待售，该部分退回假酒金额应计入尚未销售的金额，辩护人该项意见不予采纳。

被告人张小明到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

辩护人提出被告人张小明认罪认罚、从黄某1处扣押假酒金额从尚未销售金额中扣除等意见予以采纳；

其他辩护意见，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张小明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十五万元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月22日起至2024年6月21日止。

） 二、责令被告人张小明退赔被害人黄某1损失人民币1017000元。

三、被告人张小明于本判决生效后十日内在江西省级以上公开媒体上赔礼道歉。

四、被告人张小明承担对涉案假冒注册商标的白酒进行无害化处理的费用人民币300元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。