吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终514号 上诉人（一审被告）：菏泽随园食品股份有限公司，住所地山东省菏泽市沙土镇。

法定代表人：魏现民，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：韩尚耀，山东邦治律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华村。

法定代表人：官毅,该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏广明，辽宁慧之林律师事务所律师。

一审被告：绿园区永兴超市，住所地吉林省长春市锦西路2号。

经营者：董文芹，女，汉族，1966年3月25日生，住所地吉林省长春市绿园区。

上诉人菏泽随园食品股份有限公司因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴食品公司）、一审被告绿园区永兴超市侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初186号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人菏泽随园食品股份有限公司的委托诉讼代理人韩尚耀，被上诉人百世兴食品公司的委托诉讼代理人苏广明到庭参加了诉讼，一审被告绿园区永兴超市的经营者董文芹经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

菏泽随园食品股份有限公司诉称：请求撤销一审判决，改判驳回其诉请。

一、二审诉讼费由百世兴食品公司、绿园区永兴超市承担。

事实和理由：1.“酒鬼花生”是一种四川风味小吃。

“酒鬼”作为通用名不能作为这种风味食品的商标。

2.菏泽随园食品股份有限公司在一审起诉之前，已经停止生产、销售“酒鬼花生”字样的花生产品，菏泽随园食品股份有限公司不存在侵权行为。

3.菏泽随园食品股份有限公司不知道“酒鬼”已经注册商标，其使用“酒鬼花生”善意、无过错。

4.被控侵权产品使用的“酒鬼花生”字样与第3607361号商标不构成近似。

5.菏泽随园食品股份有限公司已经取得了“酒鬼花生”美术作品著作人许可。

6.百世兴食品公司对菏泽随园食品股份有限公司又因商标权在他地提起诉讼，本案继续审理重复诉讼。

7.一审判决认定的赔偿数额过高。

百世兴食品公司辩称，请求维持一审判决。

百世兴食品公司辩称向一审法院起诉请求：1．判令菏泽随园食品股份有限公司立即停止生产、销售侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品；

2．判令绿园区永兴超市立即停止销售侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品；

3．判令菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市共同赔偿百世兴食品公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等合理费用共计人民币20万元。

一审法院认定事实：2007年8月21日，百世兴食品公司在第29类商品上取得了第3607361号注册商标专用权，核定使用的商品包括加工过的花生；

加工过的瓜子；

精制坚果仁。

该商标注册有效期续展至2027年8月20日。

菏泽随园食品股份有限公司成立于2007年6月30日，股份有限公司，注册资本500万，经营范围为食品加工销售。

绿园区永兴超市成立于2003年8月12日，个体工商户，经营范围为预包装食品、乳制品、百货零售。

2015年5月19日，案外人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的委托代理人李玺辉、庞亮来到长春市绿园区锦西路永兴超市，以普通消费者的身份购买了“随园酒鬼花生”3袋，取得收据一张，同时对店面进行拍照，取得店面照片一张。

购买行为结束后，李玺辉、庞亮对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第36655号公证书予以证实。

一审庭审中，法院当庭启封（2015）吉长国安证民字第36655号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的3袋被控侵权“随园酒鬼花生”外观与公证书后附照片相同。

2015年6月4日，案外人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的委托代理人李玺辉、石湘萌来到长春市宽城区春铁新城东盛达超市，以普通消费者的身份购买了“随园酒鬼花生”1袋，取得收据一张，同时对店面进行拍照，取得店面照片一张。

购买行为结束后，李玺辉、石湘萌对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第37044号公证书予以证实。

一审庭审中，法院当庭启封（2015）吉长国安证民字第37044号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的1袋被控侵权“随园酒鬼花生”外观与公证书后附照片相同。

2015年6月4日，案外人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的委托代理人李玺辉、石湘萌来到长春市宽城区钻石礼都B10号楼星成超市，以普通消费者的身份购买了“随园酒鬼花生”1袋，取得收据一张，同时对店面进行拍照，取得店面照片一张。

购买行为结束后，李玺辉、石湘萌对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第37048号公证书予以证实。

一审庭审中，法院当庭启封（2015）吉长国安证民字第37048号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的1袋被控侵权“随园酒鬼花生”外观与公证书后附照片相同。

2015年5月25日，案外人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的委托代理人李玺辉、石湘萌来到长春市南关区四马路万龙花园小区17栋天源超市，以普通消费者的身份购买了“随园酒鬼花生”2袋，取得收据一张，同时对店面进行拍照，取得店面照片一张。

购买行为结束后，李玺辉、石湘萌对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第36737号公证书予以证实。

一审庭审中，法院当庭启封（2015）吉长国安证民字第36737号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的2袋被控侵权“随园酒鬼花生”外观与公证书后附照片相同。

2015年5月18日，案外人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的委托代理人李玺辉、庞亮来到长春市宽城区证大光明城31C栋老井自选超市，以普通消费者的身份购买了“随园酒鬼花生”4袋，取得购物小票一张，同时对店面进行拍照，取得店面照片一张。

购买行为结束后，李玺辉、庞亮对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第26272号公证书予以证实。

上述被控侵权产品“随园酒鬼花生”包装袋的正面有“酒鬼花生”字样，根据商品信息可认定其生产者为菏泽随园食品股份有限公司。

一审法院认为：百世兴食品公司系第3607361号注册商标的权利人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与第3607361号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

被控侵权产品外包装正面使用的“酒鬼花生”字样，在与第3607361号商标在相互隔离的状态下，结合第3607361号商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用“酒鬼花生”字样易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与百世兴食品公司注册商标的商品有特定的联系，因此被控侵权产品使用的“酒鬼花生”字样与第3607361号商标构成近似。

虽然被控侵权商品的包装袋上的标识增加了“花生”字样，但该增加部分不足以起到相应区分的作用。

根据该被控侵权商品的信息标注可以认定该商品系由菏泽随园食品股份有限公司生产，菏泽随园食品股份有限公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为侵犯了百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

菏泽随园食品股份有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，自行放弃答辩、举证及质证等诉讼权利，不利后果由其自行承担。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，法院依据（2015）吉长国安证民字第36655号公证书证明的法律事实，认定绿园区永兴超市销售侵犯百世兴食品公司商标专用权的商品，实施了侵犯百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。

绿园区永兴超市提交的销售单和白条真实性无法确认且与本案被控侵权产品不能对应，无法证明本案被诉侵权产品的合法来源，故绿园区永兴超市提出的合法来源抗辩不能成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市实施了侵犯百世兴食品公司注册商标专用权的行为，百世兴食品公司要求菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。

关于百世兴食品公司主张的律师费，由于其提交的律师费票据无法确认与本案的关联性和唯一对应性，法院无法确认百世兴食品公司为本案维权支出律师费的具体数额，但考虑到其确有律师代理出庭参加诉讼的实际情况，法院将在确定赔偿数额时予以考量。

关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

由于难以确定菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市因侵权所得利益或者百世兴食品公司因侵权所受损失，法院综合考虑到菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市的经营期间、经营规模、经营范围、涉案商标使用范围以及涉案商标的声誉、百世兴食品公司为制止侵权行为而支出的律师费、购物费等因素确定本案的赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：一、菏泽随园食品股份有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品“随园酒鬼花生”；

二、菏泽随园食品股份有限公司于判决生效之日起10日内赔偿百世兴食品公司经济损失及维权合理支出共计12万元；

三、绿园区永兴超市于判决生效之日起立即停止销售侵害百世兴食品公司第3607361号注册商标专用权的商品“随园酒鬼花生”；

四、绿园区永兴超市于判决生效之日起10日内赔偿百世兴食品公司经济损失及维权合理支出共计2000元；

五、驳回百世兴食品公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由菏泽随园食品股份有限公司负担2700元，绿园区永兴超市负担50元，百世兴食品公司负担1550元。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为：“酒鬼”是否可以作为某种食品的商标不是民事案件的审理范围。

著作权和商标权均为知识产权，但调整社会关系的维度不同，不能仅凭借对一种知识产权的享有而对抗另一种知识产权。

故无论菏泽随园食品股份有限公司是否取得了“酒鬼花生”美术作品著作人许可，均不在本案中构成有效抗辩。

相同的原被告及案由仅仅是构成重复诉讼的必要条件；

而以其他法院后立案为由，认为先立案案件的二审审理构成重复起诉不符合法律规定更违背生活基本常识。

因被控侵权产品“随园酒鬼花生”包装袋的正面有“酒鬼花生”字样，根据商品信息可认定其生产者为菏泽随园食品股份有限公司，且购买被控侵权产品经过公证处公证，故一审判决认定菏泽随园食品股份有限公司侵害了百世兴食品公司第3607361号注册商标的权利并无不当。

不知道百世兴食品公司注册第3607361号商标不是菏泽随园食品股份有限公司侵权行为为善意的理由，且菏泽随园食品股份有限公司抗辩的“不知道”的内心状态无从证明。

本案被控侵权产品与第3607361号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品，且均为花生制品。

与第3607361号商标相比，虽然被控侵权商品的包装袋上的标识增加了“花生”字样，但以相关公众一般注意力为标准，公众易对其商品的来源产生误认或者认为其来源与百世兴食品公司注册商标的商品有特定的联系。

一审判决认定被控侵权产品使用的“酒鬼花生”字样与第3607361号商标构成近似正确。

因难以确定菏泽随园食品股份有限公司、绿园区永兴超市因侵权所得利益或者百世兴食品公司因侵权所受损失，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，依法判定百世兴食品公司经济损失及维权合理支出共计12万元并无不当。

综上所述，菏泽随园食品股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人菏泽随园食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。