河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初785号原告：河南双汇投资发展股份有限公司。

法定代表人：万隆，董事长。

委托诉讼代理人：唐全成，男，1970年4月10日出生，汉族，系该公司员工。

委托诉讼代理人：梁卫丽，女，1976年10月24日出生，系该公司员工。

被告：河南省天和泰实业有限公司。

法定代表人：王小娜，董事长。

委托诉讼代理人：范跃龙，河南豫龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王荣，河南力天律师事务所律师。

被告：郑东新区杨桥万客来超市。

经营者：徐改妮，女，1975年2月5日出生，汉族。

原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）诉被告河南省天和泰实业有限公司（以下简称天和泰公司）、被告郑东新区杨桥万客来超市（以下简称万客来超市，经营者徐改妮）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、梁卫丽，被告天和泰公司的委托诉讼代理人范跃龙、王荣到庭参加诉讼，被告万客来超市（经营者徐改妮）经本院传票传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

原告双汇公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止商标侵权行为，停止生产、销售与原告第9106355号、9106356号注册商标近似的同类商品，并收回、销毁侵权物品；

2.被告赔偿原告双汇公司经济损失人民币100万元，并在侵权范围内为原告消除影响；

3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告商标注册证第9106355号、9106356号商标核定使用商品（第29类），注册有效期限自2012年2月21日至2022年2月20日。

上述商标专用权合法有效，受国家法律保护。

自2016年至今，原告在河南等地市场不断发现被告模仿原告同类产品，其包装图案与原告注册商标图案极为近似，误导消费，严重影响原告同类产品销售收入。

为此，原告投诉至相关工商部门。

2018年1-2月，偃师市、郑州市、中牟县等工商部门相继查扣了被告部分侵权产品。

根据《商标法》第五十七条、第六十三条及《侵权责任法》相关规定，被告应承担相应的侵权责任。

为维护原告商标专用权不受非法侵害，特依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第六条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释[2014]4号）第三条、第四条等规定，诉至法院。

被告天和泰公司答辩称，原告提交的证据不能证明被控侵权产品是被告天和泰公司生产的，天和泰公司不是本案适格被告；

天和泰公司所使用的图案是其股东孙某在先完成的名称为《完美搭档》“”的美术作品，经授权天和泰公司享有该美术作品著作权的使用权，且产品包装上使用的该美术作品占据比例较大，与原告涉案注册商标在构图要素和整体外观上存在较大区别，二者不相似；

包装上标有各自商标名称，其使用不是商标性使用，不侵犯原告的商标权。

被告万客来超市（经营者徐改妮）未到庭，亦未答辩、提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月21日，原告经国家工商行政总局商标局核准，分别获得了第9106355号“”和第9106356号“”图形商标，核准类别均包括猪肉食品；

肉；

鱼制食品；

香肠；

肉罐头等，期限自2012年02月21日至2022年02月20日。

2018年1月29日，因涉嫌生产、销售“泡面搭档”火腿肠，偃师市工商行政管理局对天和泰公司作出偃工商行强字[2018]2-2号实施行政强制措施通知书，查封该公司“泡面搭档”火腿肠。

2018年2月8日，因涉嫌销售侵犯注册商标专用权的火腿肠，郑东新区工商行政管理局对徐改妮（郑东新区杨桥万客来超市经营者）出具郑工商郑东强决字[2018]07-02号实施行政强制措施决定书，扣押其销售的春都泡面搭档火腿肠。

2018年2月9日，中牟县工商行政管理局出具的第0178525财务清单显示，查扣当事人王小广销售的春都泡面搭档火腿肠。

同年3月13日，中牟县工商管理和质量技术监督局刘集工商管理和质量监督所出具关于查处春都牌火腿肠仿冒侵权双汇同类产品的情况说明一份，该说明记载：2018年2月9日将中牟县大孟镇小广商店（经营者王小广）销售的“春都”牌泡面搭档等火腿肠查扣。

2018年4月25日，原告的委托代理人陈继源来到河南省漯河市地汇公证处申请办理网页证据保全公证，同年4月26日公证处工作人员对有关网页资料进行了证据保全，该公证处出具(2018)豫漯地证内民字第88号公证书对保全过程予以确认。

公证书所附打印网页显示：标有“河南天和泰实业有限公司”的网页，有“天和泰公司的简介、基本资料（年营业额1亿-10亿）、联系方式、地图位置和产品供应，其中展示的“春都”牌产品外包装箱上显示有‘泡面拍档’字样和卡通‘火腿肠、碗装方便面’组合图案”。

2018年5月2日，原告的委托代理人陈继源来到河南省漯河市地汇公证处申请对涉案网页办理证据保全公证。

根据公证网页记载，周口市扶沟县工商行政管理局于2015年4月16日对扶沟县唯一商贸出具了扶工商处字[2015]32号行政处罚决定书。

该公证处出具(2018)豫漯地证内民字第110号公证书对保全过程予以确认。

所附网页打印件显示该行政处罚决定书责令扶沟县唯一商贸立即停止侵权、没收侵权香肠31件、罚款3000元。

根据原告申请，本院于2018年4月4日分别到郑东工商行政管理局白沙工商所、中牟县工商管理和质量技术监督局调取工商行政部门所扣押的万客来超市（经营者徐改妮）、中牟县大孟镇小广商店（经营者王小广）销售的春都泡面搭档火腿肠各一箱。

经当庭比对，工商机关扣押的被控侵权产品的外包装箱、包装袋、肠衣上均标注有“春都泡面搭档泡面搭档王美味不可挡产地：河南省洛阳市制造商：河南省天和泰实业有限公司地址：偃师市首阳山镇南蔡庄村310国道南侧”等字样及“”图案，该图案由碗装泡面和火腿肠卡通形象构成，显示：泡面碗卡通形象位于左侧，卡通笑脸下方标有“味道好极了！

”字样，火腿肠卡通形象位于右侧，卡通笑脸下方标有“多年老友了！

”字样，其眉心上部有一圆点，火腿肠卡通形象手拿筷子做取食状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰。

原告的产品外包装箱、包装袋、肠衣上均标注有“双汇泡面搭档香肠、泡面加香肠美味不可挡双汇集团河南双汇投资发展股份有限公司（代码GF）、产地：河南省漯河市地址：河南省漯河市双汇路1号”等字样及“”图案，卡通图案周围有水波纹状线条。

被控侵权产品标识“”与原告第9106355号“”注册商标和第9106356号“”注册商标除了在卡通形象的排列方位、表情、姿势、手脚形状等小细节处略有不同外，在图案构成要素和构成方式上几无差别，整体视觉效果相近，分别构成近似。

另查明：1.原告提供河南省漯河市地汇公证处出具的（2018）漯地证民字第128号、128-1号、128-2号公证书，印刷证明、专利号为ＺＬ20093011××××.4的外观设计专利证书及视图、制版设计图，以证明其产品包装装潢图案于2009年2月已印制，使用在先，2009年5-7月份已经全国内制版使用，其产品包装装潢泡面拍档图案作为主要组成部分，于2009年3月16日向国家知识产权局申请“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利，于2009年12月30日获得授权，有效期10年，该外观设计主视图显示右侧为“”图案。

2.1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）687号通知认定“双汇”商标为驰名商标。

2000年11月，“双汇”牌火腿肠被河南省工商行政管理局认定为河南知名商品。

2016年5月，品牌观察杂志社和中国品牌价值500强评审委员会共同向原告双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”。

3.原告提供其委托郑州视群市场调查有限公司（以下简称视群公司）对“泡面拍档”香肠产品的外观和市场认知度进行调查分析后，所出具的市场调查结果报告，以证明被控侵权产品仿冒原告产品泡面拍档包装装潢图案，混淆消费者。

2018年3月7日，河南省黄河公证处对视群公司的《市场调查结果报告》上的视群公司的印章属实出具了（2018）郑黄证民字第07982号公证书予以确认。

4.原告双汇公司成立于1998年10月15日，企业类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围：畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、定型包装熟肉制品（含清真食品）；

猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工等。

5.被告天和泰公司成立于2009年11月20日企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：食品（火腿肠）的生产销售等。

被告万客来超市成立于2017年3月17日，企业类型为个体工商户，经营者徐改妮，经营范围为零售：预包装食品、日用百货。

6.原告为证明其合理支出，提交市场调查费发票40000元，相关公证费6210元，材料打印装订费用300元等发票票据共计46510元。

7.被告天和泰公司提供著作权登记证书及孙某证言，以证明孙某于2010年11月10日完成美术作品《完美拍档》“”的创作，2011年1月1日首次发表，2012年5月30进行著作权登记，孙某对“”享有在先著作权，经授权天和泰公司享有该美术作品著作权的使用权。

以上事实有原告提供的商标注册证、专利登记簿副本及视图等材料、（2018）漯地证民字第88、110、128、128-1、128-2号公证书、荣誉证书、相关工商行政管理局实施行政强制措施决定书、通知书、保全扣押产品清单、工商登记信息、费用票据，及被告提供的著作权登记证书、孙某证言，以及庭审笔录等在卷为证。

本院认为：原告依法获得了第9106355号“”注册商标和第9106356号““注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告万客来超市（经营者徐改妮）销售的被控侵权泡面搭档火腿肠，被告天和泰公司生产、销售的被控侵权火腿肠，与原告第9106355号“”注册商标和第9106356号“”注册商标除了在卡通形象的排列方位、表情、姿势、手脚形状等小细节处略有不同外，在图案构成要素和构成方式上几无差别，整体视觉效果相近，分别构成近似，且与原告的该注册商标核定使用的商品为同种商品，足以使相关公众对产品来源产生混淆，被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，原告要求被告停止侵权行为的理由成立，本院予以支持。

关于被告天和泰公司辩称，原告提交的证据不能证明被控侵权产品是其生产，天和泰公司不是本案适格被告的理由，本院认为，尽管天和泰公司否认涉案侵权产品由其生产，但天和泰公司当庭认可工商部门在其公司院内查扣过产品，认可生产过使用“”图案作为包装的火腿肠，故可以认定被告天和泰公司生产涉案侵权产品的事实，原告将天和泰公司作为被告起诉，并无不当。

关于被告天和泰公司辩称，所使用的图案是其股东孙某在先完成的名称为《完美搭档》“”的美术作品，经授权享有该美术作品著作权的使用权，且产品包装上使用的该美术作品占据比例较大，与原告涉案注册商标在构图要素和整体外观上存在较大区别，二者不相似；

包装上标有各自商标名称，其使用不是商标性使用，不侵犯商标权的理由，本院认为，虽然著作权登记上显示孙某于2010年11月10日完成美术作品《完美拍档》“”的创作，2011年1月1日首次发表，早于原告涉案商标核准注册日期2012年2月21日，但著作权登记证书显示孙某于2012年5月30日才进行著作权登记。

天和泰公司又未提供首次发表、具体登记情况等证据予以证明；

天和泰公司所提供的证人孙某证言，没有落款日期，对其证明效力不能认定。

而原告在2009年3月16日就向国家知识产权局申请了“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利，并于2009年12月30日获得授权。

根据现有证据，不能认定孙某创作完成美术作品早于原告涉案商标注册时间和使用时间。

经比对，被控侵权产品标识“”与原告第9106355号“”注册商标和第9106356号“”注册商标分别构成近似。

综上，对被告天和泰公司提出的上述意见均不予采纳。

关于原告双汇公司要求被告刊登声明、消除影响的诉讼请求，由于被告的侵权行为，侵害的是原告财产性利益，并未对原告的人身权利造成侵犯，且原告提供的证据不能证明被告生产、销售被控侵权产品销售范围广，已在市场上产生一定的影响并已对其商誉造成了影响，故本院对该诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告双汇公司所提供的证据不能证明其因侵权受到的损失或被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑原告双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、合理支出，被告侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响，以及被告万客来超市系销售商，被告天和泰公司系生产商等因素，确定被告万客来超市赔偿原告双汇公司经济损失20000元，被告天和泰有限公司赔偿原告双汇公司经济损失30000元。

原告所主张的赔偿金额过高部分，本院不予支持。

原告请求收回、销毁侵权物品，因没有提供相关证据证明被告有库存的侵权产品，故该请求本院不予支持。

被告万客来超市（经营者徐改妮）缺席，未对原告起诉事实及要求赔偿数额提出任何抗辩意见和异议，应承担相应的法律后果，且缺席不影响本案的审理，由此产生的不利法律后果，应完全由其承担。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告郑东新区杨桥万客来超市（经营者：徐改妮）立即停止销售侵害原告河南双汇投资发展股份有限公司第9106355号、第9106356号注册商标专用权的商品的行为，且于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失20000元。

被告河南省天和泰实业有限公司立即停止生产、销售侵害原告河南双汇投资发展股份有限公司第9106355号、第9106356号注册商标专用权的商品的行为，且于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失300000元。

三、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告河南省天和泰实业有限公司、郑东新区杨桥万客来超市（经营者：徐改妮）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告河南双汇投资发展股份有限公司负担6000元，被告河南省天和泰实业有限公司负担7000元、被告郑东新区杨桥万客来超市（经营者：徐改妮）负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。