南京铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2018）苏8‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍602民初2083号 原告：河北特美特国际贸易有限公司，住所‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍地河北省石家庄市新华区新华路**。
法定代表人：王璐‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙保国，‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍国浩律师（石家庄）事务所律师。
被告：江苏开元食品科技有限公司，住，住所地&zwjzwnj;‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍江苏省南京市高淳区开发区花园路198号。
法定代表‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍人：马刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱慧，‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍江苏泓远律师事务所律师。
原告河北特美特国际贸易有限公司（以下简称特美特公司）与被告江苏开元食品科技有限公司（以下简称开元公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月28‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍日立案受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2018年6月27日作出（2017）苏8602民初589号民事判决书。
原告特美特公司不服判决，提起上诉。
南京市中级人民法院审理后于2018年10月25日作出（2018）苏01民终6891号民事裁定，撤销原判、发回重审。
重审期间，本院依法另行组成合议庭，于2019年3月4日公开开庭进行了审理，原告特美特公司委托诉讼代理人孙保国，被告开元公司委托诉讼代理人董必正、朱慧到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
特美特公司向本院提出‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍诉讼请求：1.判令被告停止侵权，除依据境外商标持有人合法授权的定牌加工业务外，在国内外采购、包装、生产、销售和网站宣传中，有关番茄酱的商品上均不得使用“CAVA”、“ALYSSA”商标；
2.判令被告赔偿原告经济损失20万元人民币；
3.本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：2012年12月20日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请“CAVA”注册商标，2014年6‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍月7日获得《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为第30类：番茄酱等。
2012年12月24日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请“ALYSSA”注册商标，2014年6月4日获得《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为第30类：番茄酱等。
2017年3月，被告开元公司向海关申报出口番茄酱罐头使用了原告的“ALYSSA”和“CAVA”商标，原告收到南京海关通知，才得知被告长期侵犯原告的“ALYSSA”和“CAVA”商标，原告要求海关对该批货物予以扣留，并提交了担保金。
被告出口的“CAVA”牌番茄酱的金额超过300万美元，按照该行业8%利润率计算，被告‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍非法盈利超过160万元人民币，排除被告合法的定牌加工业务，原告要求被告赔偿损失20万元人民币。
开元公司辩称：1.开元公司定牌加工“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱,不在中国境内销售,系涉外定牌加工，不会造成中国境内相关公众混淆、误认，不是商标意义上的使用行为，不构成侵权，特美特公司也未因此产生任何损失。
2.开元公司于2010年开始，接受国外企业委托，持续大量定牌加工“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱，属于在先使用且已形成一定影响。
而特美特公司目前共申请注册商标达320多个,涉及番茄酱的商标达200多个,多数为他人己经在先使用的商标,特美特公司的行为具有明显的复制、抄袭他人商标的主观故意与不当占据商标资源的目的，且未实际使用，明显违法。
原告的事实和理由无法律根据,请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍交换和质证。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
依据无争议证据和事实，本院认定事实如下： 特美特公司是第11928140号“CAVA”注册商标的注册人，注册日期是2014年6月7日，有效期至2024‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍年6月6日，核定使用商品类别为第30类：酱油、番茄酱、鸡精、味精。
特美特公司是第11943665号“‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍ALYSSA”注册商标的注册人，注册日期是2014‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍年6月14日，有效期至2‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍024年6月13日，核定使用商‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍品类别为第30类：茶、方便‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍面、酱油、番茄酱、鸡精、味精、可可制‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍品、口香糖、蜂蜜、糕点。
2010年至2011年，开元公司多次定牌加工“CAVA”番茄酱罐头，相关交易信息包括境外公司开具的发票、原产地证书、装箱单、提单以及销售数量和金额等。
2011年3月23日，开元公司作为需方与南京天昕制罐有限公司作为供方签订了空罐产品购销合同，合同约定产品名称“马口铁彩印空罐”，品种及商标“CAVA”。
2012年5月15日、6月21日，开元公司作为需方与南京天昕制罐有限公司作为供方签订了空罐产品购销合同，合同约定产品名称“马口铁彩印空罐”，品种及商标“alyssa”。
2013年、2014年、2015年、2017年，开元公司作为收发货人及生产销售单位多次向海关申报的出口货物报关单显示，商品名称为番茄酱罐头，规格型号为“CAVA”牌。
2014年5月30日、2017年3月3日，开元公司作为收发货人及生产销售单位向海关申报的出口货物报关单显示，商品名称为番茄酱罐头，规格型号为“ALYSSA”牌。
马来西亚知识产权机构出具商标编号为2016063100的“CAVA”商标注册证书，该注册证书载明：PROMACFOODPRODUCTSSDNBHD公司为上述编号的商标注册所有人，该商标有效期为十年，从2016年7月20日至2026年7月20日，属于第29类，相关货品包括牛奶及牛奶产品、奶粉、食油及脂肪类、番茄酱、番茄泥。
利比里亚共和国知识产权局出具的商标注册证书载明：SUPPLYINGWESTAFRICATRADERS公司的“ALYSSA”商标已于2016年12月12日注册，注册期为10年，核定使用类别为第30、31类，包括酱汁（调味品）等。
2016年12月23日，开元公司与ALBADRDENEGOCEINTERNATIONAL公司签订编号为2016SKYRUN1222B的《销售合同》，合同中货物描述为“品牌ALYSSA番茄酱”。
2017年1月5日，开元公司与PROMACFOODPRODUCTSSDNBHD公司签订编号为2017SKYRUN0327G的《销售合同》，合同中货物描述为“品牌CAVA番茄酱”。
2017年3月14日南京海关向特美特公司发送宁关知字【2‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍017】5号《确认知识产权状况‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍通知书》，内容主要为开元公司2017年3月3日向金陵海关申报出口番茄酱罐头948箱至利比里亚，申报价格C&F‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍15926.4美元，该批货物使用了海关总署备案的ALYSSA商标，如特美特公司要求采取知识产权保护措施‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍，于通知送达之日起3个工作日内提交书面申请并同时提交担保金人民币55200元。
逾期，则按规定放行上述货‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍物。
特美特公司向海关提交申请并交纳55200元担保金，2017年5月2日金陵海关出具金关知通【2‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍017】3号《知识产权状况‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍调查结果通知书》，主要内容：经调查，开元公司提交了涉案货物使用商标已获得出口国注册登记的批准证书，且提供了对此商标使用在先的相关证据。
鉴于本案情形复杂，我关在调查阶段凭现有证据材料不能认定该批货物是否对你单位的“ALYSSA”商标专用权构成侵权，因此作出不能认定是否侵权的结论。
根据《中华人民共和国知识产权海关保护‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍条例》第二十三条的规定，你单位有权就上述货物向人民法院申请责令停止侵权行为或财产保全的措施。
2017年5月31日前，我关未收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，将根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十四条第（二）项的规定放行上述货物。
2017年4月‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍20日南京海关向特美特公司发送宁关知字【‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍2017】10号《确认知识产权状况‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍通知书》，内容主要为金陵海关2017年3月29日查获开元公司出口的3400罐番茄酱使用了CAVA商标，涉嫌侵犯特美特公司在海关总‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍署备案的知识产权。
如特美特公司要求采取知识产权保护措施，于通知送达之日起3个工作日内提交书面申请并同时提交担保金人民币10万元。
逾期，则按规定放行上‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍述货物。
特美特公司向海关提交申请并交纳10万元担保金，‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍2017年6月12日金陵海关出具金关知通【2‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍017】3号《知识产权状况调查结果通‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍知书》，主要内容：经调查并举行证据开示会，开元公司提交了外商的委托加工合同、涉案货物在马来西亚的商‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍标注册证、公证及认证证书，且提供了对此商标使用在先的相关‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍证据。
鉴于本案存在“定牌‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍加工”等复杂情形，双方当事人‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍争议较大，我关作出不能认定是否侵权的结论。
根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十三条的规定，你单位有‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍权就上述货物向人民法院申请责令停止侵权行为或财产保全的措施。
2017年7月11日前，我关未收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，将根‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十四条第（二）项的规定放行上述货物。
2017年6月16日，河北省石家庄市国信公证处出具（2017）冀石国证经字第1921号公证书，该公证书证明开元公司中文网站“cn.skyrunfoods.cn”产品中心页面有标有“CAVA”字样的罐装番茄酱图片，开元公司英文网站“www.skyrunfoods.cn”PRODUCTS页面有标有“CAVA”字样的“CannedTomatoSauce”图片，同时公证书载明“本公证只证明取证行为及取证内容现实存在，其他问题不予证明”。
2017年8月15日，江苏省南京市南京公证处分别作出（2017）宁南证经内字第9134、9135号公证书，证明开元公司2010年至2012年多次邮件沟通“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱的生产、发货及合同等内容。
2017年9月18日，江苏省南京市南京公证处作出（2017）宁南证经内字第10700号公证书，证明2016年间开元公司受境外公司委托定牌加工“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱，包括与境外公司的往来邮件、销售合同等。
2018年5月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字【2018】第0000076865号关于第11928140号“CAVA”商标无效宣告请求裁定书，认为开元公司提供的证据不足以证明在争议商标申请注册前，开元公司“CAVA”商标已在相同或类似的商品上在中国在先使用并具有一定影响，故裁定第11928140号“CAVA”商标予以维持。
对有争议的证据和事‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍实，本院认定如下： 1.原告特美特公司向本院提交其出口“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱的产地证及译本、海运提单及译本、海关报关单、产品包装、样品照片以及实物为“CAVA”的帽子、圆珠笔、衣服，照片为“CAVA”的帽子和衣服、“ALYSSA”的帽子、“ALYSSA”罐装番茄酱，并于重审期间当庭提交“CAVA”和“ALYSSA”两罐番茄酱实物，拟证明原告实际使用“CAVA”、“ALYSSA”商标。
被告对产地证及译本、海运提单及译本的真实性不予认可，认为译本无翻译机构盖章，具体内容原告可修改，海运提单与其正本不能对应；
海关报关单仅显示“番茄酱罐头”，并无品牌，不能证明原告的证明目的；
对“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱实物及包装照片的三性均不认可，认为不能证明原告进行商标意义上的使用。
本院认证如下：原告使用涉案商标的事实应当提交相关商品的生产销售记录等证据予以证实，仅提交相关实物及包装照片不足以证实。
产地证、海运提单等证据，原告未提交符合法律规定的翻译件，故该组证据本院不予采信。
2.被告开元公司向本院提交特美特公司的工商资料、番茄酱出口数据、商标注册查询明细及涉番茄酱商标统计、商标详细内容、海关报关单，拟证明特美特公司先后注册200多个商标，具有恶意抢注在先使用的商标、不当占据商标资源的故意。
原告特美特公司对该组证据的真实性没有异议，其陈述主要为了建立商标防御体系，以免被别人注册后自己侵权，但不认可被告的证明目的。
本院对该组证据的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。
本院认为：商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
可见，商标的本质属性是其识别性或指示性，基本功能是用于区分商品或者服务的来源，因此,构成侵害商标权的基础是对商标识别功能的破坏,从而造成在特定区域内的相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。
一般来讲，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。
涉外定牌加工一般是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中,由境外委托方提供商标,境内的受托方将其提供的商标附着在所加工的产品上,并将加工后的产品全部返还给委托方,不在境内销售的一种贸易方式。
涉外定牌加工行为是否构成商标侵权,应当从侵权行为成立的构成要件予以分析,判断该行为有无对我国注册商标权人造成损害。
由此可见,涉外定牌加工的受托方虽然在其生产的产品上标有与我国注册商标权人相同或近似的商标，但产品全部出口境外,并未进入我国流通领域，不会引发混淆和误认,导致我国注册商标识别功能的破坏,不会损害我国注册商标权人的利益，故该类涉外定牌加工行为不构成商标侵权。
根据本院查明的事实，被告自2010年以来受托定牌加工的“CAVA”、“ALYSSA”番茄酱均发往国外，没有在中国境内销售，原告亦未举证证明被告在中国境内销售的产品附着了“CAVA”、“ALYSSA”商标。
基于此事实，被告所生产的相关番茄酱未进入我国流通领域，国内相关公众无法接触到，被告的生产、销售及产品宣传等行为不会导致混淆和误认，也没有证据证明被告的行为对原告的商标权造成了实质性损害，故不应认定被告的行为侵害了原告的商标权。
此外，原告认为被告定牌加工过程中在中国境内的采购、生产、加工行为构成侵权，同时又主张其取得涉案商标前被告的定牌加工行为不构成商标法意义上的在先使用。
针对被告的同一种行为，原告的两种主张自相矛盾，无法给予合理解释。
同时，原告提交南京海关就“CAVA”、“ALYSSA”牌番茄酱的《确认知识产权状况‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍通知书》及《知识产权状况调查结果通‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍知书》，拟证明被告侵犯其注册商标使用权，但两份《知识产权状况调查结果通‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍知书》中均明确作出“不能认定是否侵权的结论”，不能据此认定被告侵权。
综上，在定牌加工过程中，全部用于境外销售、不进入我国市场流通领域的附加商标行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不构成商标法意义上的商标使用行为，故被告开元公司的行为未落入原告特美特公司涉案商标权的保护范围。
原告特美特公司主张被告开元公司侵犯其注册商标专用权的证据不足，其所提诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告河北特美特国际贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费4300元，由河北特美特国际‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并‍‌‌‌‌‌‌‌‌‌‍‍‌‍‌‌‍按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。