山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终473号上诉人（原审被告）：余姚市百利饼业有限公司。

住所地：浙江省宁波市余姚市朗霞街道新新工业村。

法定代表人：干学军，总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：日照市正基商贸有限公司。

住所地：山东省莒县浮来中路80号。

法定代表人：张纪识，董事长。

原审被告：上海瑞丝食品有限公司。

住所地：上海市普陀区绥德路2弄1号E区101-25室。

法定代表人：干学军，总经理。

上诉人余姚市百利饼业有限公司（以下简称百利公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）及原审被告日照市正基商贸有限公司（以下简称正基公司）、上海瑞丝食品有限公司（以下简称瑞丝公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初69号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

百利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由江中食疗公司承担。

事实与理由：1.本案应当中止审理，一审法院未中止审理本案不当。

百利公司已经就涉案商标申请无效宣告，且国家工商行政管理总局商标局商评委员会已经受理该申请，根据《中华人民共和国商标法》第一百五十条第五项、第六项之规定，本案属于应当中止审理的情形。

2.百利公司对被诉侵权标识的使用属于正当使用，未超出正当使用范围，一审判决对此未作释明即作出判决不当。

江中食疗公司未作答辩。

正基公司、瑞丝公司均未提出意见。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令正基公司立即停止销售，瑞丝公司、百利公司停止生产、销售侵犯江中食疗公司拥有的“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.判令瑞丝公司、百利公司赔偿江中食疗公司经济损失50万元，正基公司在5万元范围内与瑞丝公司、百利公司承担连带责任；

3.判令正基公司、瑞丝公司、百利公司承担江中食疗公司为本案支付的维权费用。

一审法院认定事实如下：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”注册商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占使用许可方式授权江中食疗公司使用涉案商标，并授权江中食疗公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。

2017年5月20日，申请人山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

5月28日，公证员杨某、公证员助理冯超与申请人的委托代理人刘兴来到位于山东省日照市莒县浮来中路80号正基时代广场地下一楼超市，刘兴以普通消费者身份购买猴菇饼干散装一袋，支出货款8.7元，当场取得签购单及机打发票一份，在公证员监督下，刘兴对现场、物品进行了拍照，并封存了相关实物。

2017年6月5日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2017）枣运兴证民字第1257号公证书。

2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限责任公司向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

5月21日，在公证员杨某、公证人员贾某监督下，申请人的委托代理人李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，花费23元购买了店铺名称为“步行街零食”销售的猴菇饼干。

后通过快递收货。

2017年5月28日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2017）枣运兴证民字第1320号公证书。

2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限责任公司向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

5月21日，在公证员杨某、公证人员贾某监督下，申请人的委托代理人李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，花费16.8元购买了店铺名称为“香味园”销售的猴菇饼干。

后通过快递收货。

2017年5月28日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2017）枣运兴证民字第1321号公证书。

2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。

6月27日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下，李方斌使用公证处的电脑进入“1688”网站，在名称为“宁波市鄞州龙耀食品有限公司”的店铺购买“猴菇饼干”，花费60元。

7月2日，在公证员监督下，李方斌到枣庄市××区××邮政营业室领取快递单号为“9593199927201”的包裹一件，内有一箱“猴菇饼干”。

公证人员将相关物品拍照后封存。

2017年7月2日，在公证员监督下，李方斌在淘宝网上对购买的猴菇饼干进行确认收货。

2017年7月5日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2017）枣运兴证民字第1369号公证书。

2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限责任公司向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

5月18日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下，李方斌使用公证处的电脑查询进入“余姚市百利饼业有限公司”官方网站，查看了该公司简介、产品展示之猴菇饼干系列产品、联系我们等网页内容。

李方斌对页面进行截图并对整个操作过程进行了屏幕录像，李方斌将图片打印并将录像刻录光盘，公证人员密封后加盖公证处印章。

2017年5月28日，山东省枣庄市运兴公证处分别作出（2017）枣运兴证民字第1291号公证书。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为“猴菇饼干”，其塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部均突出标有毛笔书写体的“猴菇”字样。

塑料包装的背面及纸箱外包装左右两侧均标注有“监制者：上海瑞丝食品有限公司生产者：余姚市百利饼业有限公司”字样及地址、电话和传真号码等。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，江中食疗公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义提起诉讼，其合法权益应予以保护。

百利公司虽已就涉案商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请无效宣告，但在本案一审诉讼期间，涉案商标并未被撤销或宣告无效，百利公司未提交证据否定涉案商标的效力，且根据百利公司提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标评审申请受理通知书，该受理通知书的作出日期为2018年7月12日，至今已经过5个月时间，百利公司仍未提交证据证明涉案商标已经被无效宣告或其权利状态发生变化，因涉案商标仍处于合法有效状态，基于权利人的权利稳定性及维权时间成本，本案不宜中止审理，应当继续审理并依法裁判。

《商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权产品为猴菇饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

百利公司、瑞丝公司在所生产、销售的被诉侵权产品包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

百利公司辩称其生产的被诉侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，同时与江中食疗公司的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且江中食疗公司无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿江中食疗公司的产品，不构成侵权。

根据查明的事实，被诉侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用，故一审法院对上述抗辩不予支持。

综上所述，瑞丝公司、百利公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

正基公司未经江中食疗公司许可销售侵害江中食疗公司注册商标专用权的商品，亦应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，鉴于江中食疗公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或正基公司、瑞丝公司、百利公司因侵权行为所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及正基公司、瑞丝公司、百利公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条二、三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、瑞丝公司、百利公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、正基公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯江中食疗公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

三、瑞丝公司、百利公司于判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支12万元；

正基公司在1万元范围内与瑞丝公司、百利公司承担连带赔偿责任；

四、驳回江中食疗公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由江中食疗公司负担6600元，瑞丝公司、百利公司负担2200元。

本院二审期间，百利公司提交四份证据材料：1.商标无效宣告裁定书复印件一份，拟证明商评委对涉案商标评价的事实；

2.商标驳回通知书复印件一份，拟证明“猴菇”名称系通用名称；

3.商标申请档案复印件，拟证明申请“莱莎猴菇”被驳的事实；

4.江中食疗公司商品包装照片打印件一份，拟证明江中食疗公司企图垄断涉案标识。

江中食疗公司质证认为上述证据均为复印件或打印件，对其真实性均不予认可，对证据2、证据3、证据4、的关联性亦不予认可。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定，证据书证应当提交原件，百利公司提供的上述证据均为复印件或者打印件，未提供其他证据予以佐证，且江中食疗公司对上述证据的真实性均有异议，故百利公司提交的上述证据不能作为本案证据采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案是否应当中止审理；

二、百利公司对被诉侵权标识的使用是否属于正当使用。

关于本案是否应当中止审理的问题。

百利公司主张其已经对涉案商标提出申请无效宣告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第六项规定本案属于应当中止审理的情形，一审法院并未中止审理不当。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止审理，第六项规定，存在其他应当中止诉讼的情形，应当中止审理。

虽然涉案第13055691号“猴姑”商标被申请无效宣告，但是在一审程序中该无效宣告申请仅处于受理阶段，涉案商标并未进入行政诉讼阶段，而且直至本院二审期间百利公司也未提交有效证据证明涉案商标将被予以撤销或者被宣告无效的可能性较大或者存在其他应当中止审理的情形，故百利公司关于本案应当中止审理的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，一审法院不予支持并无不当。

关于百利公司对被诉侵权标识的使用是否属于正当使用的问题。

百利公司主张其对被诉侵权标识的使用属于正当使用，一审法院对此并未释明即判决不当。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，百利公司在被诉侵权产品包装袋正面中上部及纸箱外包装正面中部的显著位置均突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，且百利公司也未提供证据证明“猴菇”系商品的通用名称，因此百利公司关于正当使用的主张缺乏事实依据，不能成立，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，百利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由余姚市百利饼业有限公司负担。

本判决为终审判决。