中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申2835号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南来淘宝商贸有限公司。

住所地：中华人民共和国云南省昆明市五华区龙泉路云大教工小区**。

法定代表人：黄喜盛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李知伦，北京宣言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，北京宣言律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托代理人：张玲，该局审查员。

一审第三人：阿里巴巴集团控股有限公司。

住所地：开曼群岛大开曼岛。

法定代表人：石义德，该集团首席法务官和秘书。

委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。

再审申请人云南来淘宝商贸有限公司（以下简称来淘宝公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴集团）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终2321号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

来淘宝公司申请再审称：（一）来淘宝公司在一审中提交了成立日期为2000年5月22日的个体工商户登记资料，证明来淘宝公司已经在先使用“来淘宝”字号，申请第6275599号“来淘宝女人街”商标（以下简称诉争商标）完全属于善意。

二审判决关于来淘宝公司提交的3份个体工商户登记基本信息上显示核准日期最早的为2004年4月13日的认定，遗漏了上述核心证据，导致结论错误。

（二）诉争商标“来淘宝女人街”与引证商标一“淘宝”、引证商标二“淘宝网”不构成近似商标，使用在不动产出租等服务上也不会混淆。

来淘宝公司及其渊源主体从2000年至今一直在第36类不动产出租等服务中在先善意使用“来淘宝女人街”商标，具有较高知名度，在昆明等地区已经形成了特定的市场格局，相关公众客观上可将诉争商标与引证商标区别开来。

阿里巴巴集团提供的知名度证据不属于在第36类服务上使用的证据，不应被采纳。

（三）在不损害第三人和消费者利益的情况下，诉争商标与引证商标可以共存，而且已经有指导案例和典型案例支持。

综上，二审判决认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误，请求对本案进行再审。

国家知识产权局答辩称：二审判决依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序。

请求维持二审判决。

阿里巴巴集团提交意见称：（一）“淘宝”在《现代汉语词典》、《汉语大辞典》中并未作为常用词列出，其本身具有较强的显著性。

第三人的“淘宝”商标经过长期大量使用与广泛宣传，具有极强的知名度和显著性，与第三人形成唯一对应关系。

诉争商标与引证商标一、二构成相同或者类似服务上的近似商标。

（二）来淘宝公司的法定代表人在先创办的个体工商户对字号“来淘宝”的使用情况，不能证明诉争商标“来淘宝女人街”为善意注册。

字号权不能成为商标注册的当然理由，而且来淘宝公司的法定代表人在先创办的个体工商户的经营范围均为第35类“批发和零售”服务，并非诉争商标指定使用的第36类不动产出租服务。

北京知识产权法院（2016）京73民终783号民事判决已经认定，来淘宝公司将阿里巴巴集团在先注册并具有较高知名度的“淘宝”商标作为企业名称的一部分注册和使用，易造成相关公众的混淆和误认，并判决来淘宝公司变更企业名称，变更后的企业名称不得使用“淘宝”二字。

（三）来淘宝公司提供的诉争商标使用证据均晚于引证商标一、二的申请注册日，且数量较少，不足以证明诉争商标经使用已经形成稳定的市场秩序。

（四）来淘宝公司提交的案例与本案情况不同，不能作为衡量本案是否构成混淆误认的裁判依据。

请求驳回来淘宝公司的再审申请。

本院认为，本案的主要争议焦点在于诉争商标是否违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。

商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，诉争商标“来淘宝女人街”完整包含了引证商标一“淘宝”以及引证商标二“淘宝网”的显著识别部分“淘宝”，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、读音与含义等方面较为相近，诉争商标指定使用的不动产出租等服务与引证商标一、二核定使用的不动产中介等服务在服务内容、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，属于相同或者类似服务。

诉争商标与引证商标一、二在相同或者类似服务上注册和使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对服务来源引起混淆和误认。

因此，诉争商标与引证商标一、二构成了使用在相同或者类似服务上的近似商标，违反了商标法第三十条规定，不应予以注册。

来淘宝公司主张，其系在在先使用“来淘宝”字号的基础上善意申请诉争商标，诉争商标经长期使用具有较高知名度，不会与引证商标混淆。

本院认为，首先，根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的诉争商标的知名度。

其次，来淘宝公司提交的在先将“来淘宝”作为字号使用的三份个体工商户登记基本信息显示其核准日期分别为2004年4月13日、2005年12月22日、2007年8月27日，二审判决关于个体工商户登记的最早核准日期为2004年4月13日的认定，并无不当。

来淘宝公司提交的个体工商户“昆明市五华区来淘宝精品店”登记基本信息中虽然载明开业日期为2000年5月22日，但其核准日期为2007年8月27日。

而且，三份个体工商户登记基本信息上载明的经营范围均为工艺品、日用百货、小百货的销售或者零售，与诉争商标指定使用的服务即第36类不动产出租等服务无关。

其次，来淘宝公司提供的其他使用证据，或者使用时间是在诉争商标申请日即2007年9月14日之后，或者并非在第36类服务上使用。

最后，北京知识产权法院（2016）京73民终783号民事判决书判决来淘宝公司变更企业名称，变更后的企业名称不得使用“淘宝”二字。

综上，来淘宝公司的相应申请再审理由不能成立。

被诉裁定和一、二审判决在认定诉争商标与引证商标构成相同或者类似服务上的近似商标时均未考虑引证商标的知名度，引证商标在核定使用服务上不具有知名度并不能推翻诉争商标与引证商标构成相同或者类似服务上的近似商标的认定。

来淘宝的相应申请再审理由，本院不予支持。

综上，来淘宝公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回云南来淘宝商贸有限公司的再审申请。