广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0605刑初2817号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人王某兵，男，1970年1月15日出生于四川省平昌县，汉族，大专文化，住平昌县，因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人李明，广东金桥百信律师事务所律师。

被告人曾某春，女，1974年9月15日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，住平昌县，因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。

辩护人李文，广东金桥百信律师事务所律师。

被告人谢某彪，男，1970年10月10日出生于四川省达州市达川区，汉族，初中文化，住达川区，因本案于2018年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人蒋雪琴、李俊，均系广东南方福瑞德律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2018]2775号起诉书指控被告人王某兵、曾某春、谢某彪犯假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，于2018年8月2日向本院提起公诉，本院于同月6日受理，后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

在审理过程中，发现三被告人的辩护人作无罪辩护，本院于2018年8月14日决定中止简易程序，依法适用普通程序进行审理。

佛山市南海区人民检察院因需补充侦查分别于2018年11月13日、2019年2月28日建议延期审理，本院予以准许，并分别于2018年12月13日、2019年3月15日补充侦查完毕，本案恢复审理。

佛山市南海区人民检察院指派检察员关尚辉、书记员陈嘉俊、林碧桃出庭支持公诉，三被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2017年初，被告人王某兵、曾某春和谢某彪先后受雇到佛山市南海区里水镇浦南村一无名加工店，在明知该店无食品加工安全许可、未得到注册商标所有人许可的情况下，参与加工生产假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉、假冒“V-Can”商标卤味增香膏复合调味料、奥味丝牌万州烤鱼香膏、麻辣烫调味料和其他品牌调味料，王某兵担任该店主管，组织工人生产加工上述假冒产品和发货，曾某春帮忙打包装，谢某彪负责打包、发货。

至被抓获前，王某兵等人至少已生产发货价值人民币73600元的假冒调味料，用于销售牟利。

2018年4月9日，里水镇食药监部门查获上述无牌加工店，当场查获假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉354箱、假冒“V-Can”商标卤味增香膏复合调味料492盒、鲍鱼素、奥味丝牌复合调料和其他调味料产品一批，以及搅拌机、包装机、封口机等制假工具。

归案后，王某兵、曾某春和谢某彪供述上述经过。

经鉴定，起获的假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉354箱，价值人民币271872元；

假冒“V-Can”商标卤味增香膏复合调味料492盒，价值人民币31980元。

起获的奥味丝牌万州烤鱼香膏复合调味料220箱，按照每箱人民币640元（16罐）计算，共价值人民币140800元。

经广东省质量监督食品检验站检验，现场起获的包括上述假冒“V-Can”商标的调味料、鲍鱼素、奥味丝牌复合调料等调味料，均为不合格产品。

综上，被告人王某兵、谢某彪、曾某春生产假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉非法经营数额为人民币271872元；

三人生产伪劣产品的非法经营数额，已销售部分为73600元，未销售部分为人民币172780元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实。

公诉机关认为，被告人王某兵、曾某春、谢某彪无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，又以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第一百四十条的规定，应当以假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。

被告人曾某春、谢某彪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。

被告人王某兵、曾某春、谢某彪如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚。

被告人王某兵表示自愿认罪，辩称对指控的标价金额有异议；

被告人曾某春、谢某彪对于指控的事实没意见，并表示自愿认罪。

被告人王某兵的辩护人辩称，指控王某兵假冒嘉文牌盐焗鸡粉的事实不应构成假冒注册商标罪，本案只有老板知道，王某兵对假冒的注册商标不知情，也不知道什么是注册商标，从王某兵的工作内容可知他也不可能知道假冒的是他人的注册商标，王某兵教育程度较低；

根据现有证据无法证明王某兵知道假冒嘉文牌盐焗鸡粉的事实，不应择重罪名认定生产、销售假冒伪劣产品罪，销售金额仅根据一张收货单证明，没有其他证据予以佐证，未销售部分奥味丝不应算进未销售金额内；

关于嘉文牌盐焗鸡粉、V-Can牌卤味增香膏价格认定错误，价格偏高；

王某兵相较于老板，应属从犯；

商品尚未销售，属犯罪未遂；

原材料是正规的，没有产生严重后果；

如实供述，认罪态度好，是初犯。

建议适用缓刑。

辩护人提交了广州润川食品有限公司的企业登记信息（法定代表人为杨某）、“奥味丝”注册商标（所有人为广州润川食品有限公司）、购买嘉文牌盐焗鸡粉的公证书及收据，证明工厂有自己的营业执照，除了“嘉文”、“V-Can”两个品牌外，鲍鱼素、酸辣粉麻辣烫专用调料、万州烤鱼香膏、清香一桶鸡调味料和鲍翅火腿汁等六个品牌是自己的产品，以及“嘉文”牌盐焗鸡粉的市场售价约为每盒8.54元。

被告人曾某春的辩护人辩称，曾某春主观上并无假冒注册商标及生产、销售伪劣产品的犯罪故意，不构成犯罪，且指控其涉嫌生产、销售伪劣产品罪的事实（涉案价格）不清；

如法院认定其构成犯罪，辩护人提出以下减轻处罚的意见：曾某春虽在作坊工作，但其主要工作是买菜煮饭，期间还离开过一段时间，且其有未遂、从犯、初犯、偶犯、社会危害性小、如实供述、认罪态度好等情节。

被告人谢某彪的辩护人辩称，谢某彪没有假冒注册商标的主观故意，不构成假冒注册商标罪，其在本案中实施了对“嘉文”盐焗鸡粉打包及送货的行为，主观上是知道他们生产的货物可能是伪劣产品的，应当构成生产销售假冒伪劣产品罪；

谢某彪不构成起诉书所指控的其他六个品牌产品的生产、销售假冒伪劣产品罪；

谢某彪是工人，属从犯；

对盐焗鸡粉的价格认定明显过高；

已销售部分无证据证明是假冒伪劣产品；

谢某彪工作时间短，社会危害性不大，归案后能如实供述，认罪悔罪。

建议适用缓刑。

经审理查明，2017年初，被告人王某兵、曾某春和谢某彪先后受雇到佛山市南海区里水镇浦南村一无名加工店，在明知该店未得到注册商标所有人许可的情况下，参与加工生产假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉、假冒“V-Can”商标卤味增香膏复合调味料等。

其中王某兵担任该店主管，组织工人生产加工上述假冒产品和发货，曾某春帮忙打包装，谢某彪负责打包、发货。

2018年4月9日，里水镇食药监部门查获上述无牌加工店，当场查获假冒“嘉文”商标盐焗鸡调味粉354箱（权利人出具价格证明，总价值为152928元；

佛山市南海区价格认证中心认定总价为271872元）、假冒“V-Can”商标卤味增香膏复合调味料492盒（权利人出具价格证明，总价值为29520元；

佛山市南海区价格认证中心认定总价为31980元）等，以及搅拌机、包装机、封口机等制假工具。

另查明，商标注册证号为第7062872号的“嘉文JIAWEN”商标的所有人是梅州市鸿兴食品有限公司，商标注册证号为第4204832号的“V-Can”商标的所有人是广东汇香源生物科技股份有限公司，上述商标核定使用商品范围均包括第30类的调味品、调味料等，案发时均在注册有效期内。

经比对，被告人生产、销售的涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

以上事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：商标注册证等资料；

证人麦某、贺某、吴某的证言及辨认笔录，贺某提供的货运服务部发货记录统计表、存根；

被告人王某兵、曾某春、谢某彪的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过证明及情况说明；

扣押清单；

现场检查记录；

银行流水明细；

佛山市价格认定书；

广东省质量监督食品检验站检验报告；

佛山市南海区价格认证中心关于对《关于补充价格认定材料的函》的复函；

被告人的户籍资料等。

本院认为，被告人王某兵、曾某春、谢某彪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控该罪罪名成立。

公诉机关还指控三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，经查，广东省质量监督食品检验站出具的检验报告显示，检验项目苯甲酸均为合格，而单项判定为不合格的均属标签检验项目，亦即不合格鉴定结论仅针对产品的外在包装，不能认为该“不合格产品”系刑法意义上的伪劣产品，故公诉机关指控三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪的依据不足，本院不予采纳。

对于辩护人的部分合理辩护意见，本院予以采纳。

在量刑情节方面，被告人王某兵能如实供述自己参与制假的基本犯罪事实，并能当庭认罪，其受雇于人，可认定为从犯，依法予以减轻处罚，但其在工厂内担任主管，具备一定管理职能，需在量刑时与其他从犯进行区分。

被告人曾某春、谢某彪能如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法减轻处罚，另被告人曾某春与王某兵是夫妻关系，考虑到曾某春家庭情况，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对曾某春适用缓刑。

采纳辩护人的相关辩护意见。

各被告人在犯罪中的参与程度、如实供述的程度、认罪态度等因素，在量刑时予以考虑。

本案假冒产品涉及民生领域，在量刑时予以从严考虑。

关于本案被告人的行为属犯罪未遂的辩护意见。

经查，本案被告人未经注册商标所有人许可，在其生产的调味料产品上使用了与注册商标所有人在该类商品注册的商标相同的商标，其假冒注册商标的行为即已完成，即为犯罪既遂，故对相关辩护意见，本院不予采纳。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案实际情况，本院酌定被告人王某兵科以罚金人民币三万元，酌定对被告人曾某春、谢某彪分别科以罚金人民币五千元。

公安机关现场缴获的赃物、作案工具，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人王某兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2020年10月8日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

二、被告人谢某彪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2019年9月8日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

三、被告人曾某春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

四、现场缴获的赃物、作案工具（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　卢柱平人民陪审员　　李龙娟人民陪审员　　余考坚二〇一九年五月二十八日书　记　员　　陈道静法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。