福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终667号 上诉人（原审被告）：福清市渔溪声雄五金店（经营者吴声雄），住所地福建省福清市渔溪镇星华街15-62号。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区广元路201号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：王震，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

上诉人福清市渔溪声雄五金店（以下简称声雄五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初1981号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

声雄五金店上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。

事实和理由：上诉人就合法进货已经提供了进货单据，单据上加盖印章并有地址电话。

被上诉人的公证人员是否在上诉人店内取得产品并加以封存存在疑点。

没有第三方证明公证的产品与实际销售的产品是一致的。

福达公司向一审法院起诉请求，请求判令：1.被告立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.被告赔偿原告经济损失以及为制止被告侵害行为所产生的合理费用共计20000元；

3.被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 1997年7月21日，原告注册了第1056900号“”图文商标，该商标经两次续展有效期至2027年7月20日。

2018年3月20日，申请人福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍向公证处称，宁波东甽知识产权服务有限公司受福达公司委托处理该公司在中国境内的知识产权保护事宜，现福建尚圭律师事务所受宁波东甽知识产权服务有限公司委托向公证处申请就宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员到相关商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

在公证处公证员和某人员的监督下，宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员严福赞于2018年4月9日来到福建省福清市家店名显示为“声雄五金水暖灯具电器”的商店，以普通消费者的身份购买了美工刀片3盒，使用微信支付9元后将微信付款页面截图后发送至公证员手机，并在该店取得《收款收据》1张。

购买取得的物品由公证员保管，并在随后取得其中2盒美工刀片放入信封中，使用公证处封条粘封，密封后的信封以及未封存的物品均交由严福赞收执。

上述过程，公证处公证员及工作人员拍摄照片7张，取得截屏图1张。

2018年7月24日，公证处出具（2018）厦鹭证内字第34205号公证书对上述过程予以证实。

另查明：声雄五金店类型为个体工商户，注册日期为2016年6月26日，经营范围为五金零售。

一审法院认为：福达公司系第1056900号“”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据我国商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告销售的美工刀外壳标签上使用了与福达公司注册商标相同的标识，另外，虽然两盒刀片上刻录的标识在鸟的形象上多了个爪子，鸟的左上方多了两个小圈，且写明“琢木鸟”和“琢木乌”，但仍与原告注册商标构成近似，已构成侵权。

被告销售被控侵权产品的行为，构成对福达公司注册商标专用权的侵害。

至于被告提交的其产品有合法来源的证据，我国商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，被告提交的注明时间为涉案产品公证购买前的进货单据难以证明涉案产品就是该单据上购进的产品，而被告提交的本案诉讼发生后的进货单据、微信聊天记录截图、视频等与涉案产品缺乏关联性，故其合法来源的证据，一审法院依法不予采信。

被告销售被控侵权产品的行为，构成对福达公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因福达公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照我国商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑被告侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及福达公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告福清市渔溪声雄五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告福清市渔溪声雄五金店自判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计7000元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币300元，由原告宁波市福达刀片有限公司负担150元，由被告福清市渔溪声雄五金店负担150元。

本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。

本院认为，上诉人声雄五金店销售侵害福达公司商标权的美工刀及刀片产品，其行为已经构成商标侵权，应承担相应的法律责任。

为证明声雄五金店存在销售侵害商标权的产品的行为，福达公司通过申请公证保全的方式从声雄五金店购买了涉案侵权产品。

从福达公司原审提交的公证书来看，公证过程符合公证法及公证程序规则的相关规定，公证书可以作为定案依据。

可以确认涉案被控侵权产品确系声雄五金店所出售。

声雄五金店对保全封存的产品和实际销售的产品的一致性提出质疑，但未提供相反证据推翻公证书所证明的事实。

关于声雄五金店销售的侵权产品是否具有合法来源的问题。

声雄五金店提交的所谓案外人“涵江区伟群五金铁杂商店”开具的进货单据无法证明单据上载明的产品就是涉案的被控侵权产品。

至于声雄五金店提交的其他进货单据、微信聊天记录截图、视频等证据材料系形成于本案诉讼发生后，亦与涉案被控侵权产品缺乏关联性。

综上，由于声雄五金店销售侵害福达公司商标权的产品且未能说明合法来源，故原审法院判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

综上所述，福清市渔溪声雄五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由福清市渔溪声雄五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年五月六日 法官助理欧群山 书　记　员　陈　平 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。