{C} 中华人民共和国 广东省深圳市龙岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0307民初7712号 原告：黄道益活络油有限公司，住所地：香港葵涌葵昌路**美顺工业大厦4字楼。

法定代表人：黄慧娟，董事。

委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟淑芬，广东融商诚达律师事务所律师。

被告：安徽利伟康药业有限公司，住所地，住所地：安徽省阜阳市太和县沙河东路**iv> 法定代表人：朱献忠。

被告：刘武浩，男，汉族，1990年7月27日出生。

委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。

被告：杨文展，男，汉族，1990年10月1日出生。

委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。

原告黄道益活络油有限公司诉被告安徽利伟康药业有限公司、刘武浩、杨文展侵犯商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人亓禹，被告刘武浩、杨文展的共同委托诉讼代理人周健到庭参加了诉讼,被告安徽利伟康药业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

现已审理终结。

原告诉称，原告是注册号为第3365258号“”及第4941024号“”注册商标专用权人，该注册商标来源于原告创始人黄道益先生，具有高度的显著性，自取得后就一直被使用在原告生产经营的“活络油”上。

原告经过多年的宣传、推广，其商标已具有较高的知名度。

2016年12月，原告发现安徽利伟康药业有限公司与黄道益医药（深圳）有限公司共同生产和销售了侵权活络油产品，其中产品标示生产企业系被告安徽利伟康药业有限公司，总经销为黄道益医药（深圳）有限公司，侵犯了原告的注册商标权，被告的宣传单与产品上使用的“黄道益医药”文字与原告商标近似，该产品的外包装的醒目位置均标示了“黄道益医药”文字，上述“黄道益医药”中的“黄道益”与原告的商标文字部分含义、读音完全相同，字体在视觉上的差别甚微，因此，“黄道益医药”与原告商标构成近似。

此外，被告产品标识了醒目的名称“活络油”，虽然该产品的外包装标识了“冷敷给药器”，但这五个字极小，难以引起普通消费者的注意。

并且被告产品的使用方法、销售途径、消费群体与原告产品完全相同，因而被告产品与原告商标核定使用的商品为相同商品。

据此安徽利伟康药业有限公司和黄道益医药（深圳）有限公司的行为构成恶意侵权。

黄道益医药（深圳）有限公司已被注销，被告刘武浩、杨文展作为该公司股东以及清算组成员，在明知该公司对原告负有债务的情况下注销该公司，并向工商行政管理机关声明该公司已无债务，保证承担由此产生的一切责任，且未依法通知债权人原告。

因此，在黄道益医药（深圳）有限公司已注销的情况下，应由被告刘武浩、杨文展作为本案当事人，对黄道益医药（深圳）有限公司的侵权行为承担责任。

综上，请求法院判令：一、被告立即停止生产和销售含有“黄道益”文字标识的“活络油”产品，并销毁含有“黄道益”文字标识的产品、包装材料、宣传广告材料等其他一切材料和物品；

二、判令被告连带地向原告赔偿损失人民币500000元；

三、判令被告承担全部诉讼费用。

被告安徽利伟康药业有限公司未到庭应诉答辩。

被告刘武浩、杨文展辩称，一、黄道益医药（深圳）有限公司成立于2015年10月14日，是经深圳市市场监督管理局依法批准注册并颁发营业执照，其对企业名称的使用及开展的经营行为具有合法性。

二、被控侵权产品上使用“黄道益”文字与原告的注册商标属于不同类别，被告没有侵犯原告“黄道益”第5类注册商标专用权，更没有恶意使用原告“黄道益”第5类注册商标。

三、深圳市利尔生健康产业有限公司拥有的“道益方”注册商标，至今有效并授权在外包装上显著位置突出使用，完全可以区分分属不同种类的产品。

四、被告公司销售的“活络油冷敷给药器”商品是合法、合规商品，活络油冷敷给药器属于第一类医疗器械，备案号为皖阜械备20150062号，与核定使用范围相一致，质量标准也是符合要求的，故不构成侵权。

五、从商品的构成上看，被告销售的“活络油冷敷给药器”商品，其品名、特点与原告的商品均有区别，未有搭原告便车的主观故意，更不具有攀附原告商标的恶意。

六、原告要求被告立即停止使用“黄道益”文字的诉请事实已经不存在，黄道益医药（深圳）有限公司已合法注销，原告在清算期间未向清算组主张债权，现该公司的主体资格已消灭，现请求股东承担赔偿责任于法无据。

七、原告要求赔偿损失500000元没有事实及法律依据。

被告对原告不构成商标侵权，何谈损失赔偿。

八、涉案产品所使用的包装、装潢属于被告的外观专利，从涉案产品的外观上可辨别根本不构成近似，其组合元素及装潢与原告的商品有明显区别，消费者不会混淆。

九、涉案商标不构成商标近似，涉案产品不构成类似产品。

十、本案与（2018）粤0307民初7711号案诉请重叠，均是不正当竞争案由，其诉请事实与理由基本相同，故该案属于重复起诉行为。

综上所述，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

经审理查明，第3365258号“”注册商标的注册人是黄道益活络油有限公司，核定使用商品为第五类，包括医用药；

草药制剂；

止痛药；

跌打药等，有效期自2004年6月14日至2014年6月13日，经续展有效期至2024年6月13日。

第4941024号“”注册商标的注册人是黄道益活络油有限公司，核定使用商品为第五类，包括药油；

医用药物；

中药成药等，有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。

原告黄道益活络油有限公司将上述注册商标使用在药油等商品上，经过多年的推广、宣传和经营，“黄道益”注册商标具有较高的知名度。

2016年12月3日，原告委托代理人到云南省昆明市明信公证处申请证据保全公证，当天下午15时30分许，公证员周瑞、孙孟杰与原告委托代理人到昆明滇池国际会展中心10号馆一个标示为“黄道益医药有限公司”、“辅良堂”等字样的展位，原告委托代理人在该展位取得外观印有“活络油”、“[总经销]黄道益医药（深圳）有限公司”、“[生产企业]安徽利伟康药业有限公司”等字样包装盒一个以及宣传单两张、名片一张，公证员将该实物封存。

公证处据此出具了（2016）云昆明信证经字第41187号《公证书》。

当庭开拆公证封存的实物，内有包装盒一件、宣传单两张、名片一张，包装盒正面标示了黄道益医药（深圳）有限公司的名称，侧面标示生产企业为安徽利伟康药业有限公司，其中一张宣传单印制了包装盒的正面，包装盒正面最上部居中横向有“活络油”三字，“活络油”之下可看到“冷敷给药器”五个小字，正面中间镂空可看到盒内产品的竖向“活络油”三字，正面最下面部分为横向书写的“黄道益医药”字样，“黄道益医药”后面的文字被一个防伪标签遮盖。

包装盒底部显示“总经销：黄道益医药（深圳）有限公司，生产企业：安徽利伟康药业有限公司”。

2016年-2017年间，原告委托代理人分别在广州市天河区民宜堂药房、深圳市新恩实业有限公司仁爱堂药店、深圳亚洲医药有限公司、深圳二天堂大药房有限公司罗湖区解放分店等药店购买了由被告安徽利伟康药业有限公司生产、黄道益医药（深圳）有限公司经销的活络油商品，所购活络油商品包装标识与（2016）云昆明信证经字第41187号《公证书》公证封存的包装盒基本一致。

2017年5月11日，深圳市市场稽查局根据原告投诉举报，到现场检查黄道益医药（深圳）有限公司，在该公司查扣了12799瓶“活络油冷敷给药器”（标注生产企业：安徽利伟康药业有限公司），经监督抽验，认定该产品为假冒伪劣商品。

据此，该局对黄道益医药（深圳）有限公司作出以下行政处罚：1、没收违法销售的商品12799瓶，货值金额人民币250995元；

2、没收违法所得人民币180992.5元；

3、处以该批违法商品货值金额50%的罚款人民币613958.4元。

以上2、3两项合计人民币794950.9元。

被告黄道益医药（深圳）有限公司未对该行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼。

另查明，安徽利伟康药业有限公司于2011年5月6日成立，注册资本108万元，法定代表人朱献忠，经营范围：医疗器械经营等。

黄道益医药（深圳）有限公司成立于2015年10月14日，注册资本100万元，股东为刘武浩和杨文展（各占注册资本50%）。

2017年11月16日，该公司决定成立清算组，清算组成员为刘武浩、杨文展，刘武浩为清算组组长。

2017年11月28日，清算组在报纸刊登清算公告。

2018年4月2日，清算组出具了清算报告，载明“公司资产总额8000元”，“债权债务已清偿完毕，无任何债权债务”，“投资人保证企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实，并承担由此产生的责任”等。

当日，黄道益医药（深圳）有限公司被注销。

另，原告于2018年1月26日向本院提交本案起诉状，本院组织双方进行了诉前调解，因双方未能达成调解协议，本院于2018年5月2日正式受理本案。

再查，被告刘武浩、杨文展的委托诉讼代理人当庭陈述销售的所有涉案产品已经被行政执法部门扣押，安徽利伟康药业有限公司与黄道益医药（深圳）有限公司已停止生产、销售涉案产品。

原告委托诉讼代理人确认黄道益医药（深圳）有限公司所售涉案产品均已被行政执法机关扣押的事实。

上述事实，有商标注册证、推广宣传资料、公证书及公证封存实物、购物单据及产品实物、营业执照、清算材料等证据予以证实，足以认定。

本院认为，本案为侵犯商标权纠纷，根据国家商标局核准，原告黄道益活络油有限公司依法享有第3365258号“”及第4941024号“”注册商标的专用权，有权就侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。

被告安徽利伟康药业有限公司系涉案产品的生产商，系本案适格被告。

黄道益医药（深圳）有限公司系涉案产品的销售商，黄道益医药（深圳）有限公司已被注销，原告作为涉案注册商标权利人，主张黄道益医药（深圳）有限公司侵犯其注册商标专用权以及该公司清算组未依法履行清算程序即注销公司侵犯其债权的，有权对清算组成员提起诉讼，被告刘武浩、杨文展作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东及清算组成员，系本案适格被告。

根据双方诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点有二，一是被告安徽利伟康药业有限公司、黄道益医药（深圳）有限公司的行为是否侵犯原告的注册商标专用权；

二是三被告是否应当承担赔偿责任以及赔偿数额。

关于争议焦点一，原告主张黄道益医药（深圳）有限公司在宣传单与被控侵权产品上使用的“黄道益”文字标识与原告商标相同，且被控侵权产品与原告商标核定使用的商品为相同商品，被告安徽利伟康药业有限公司生产、黄道益医药（深圳）有限公司销售涉案商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

经查看本案被诉侵权商品，其外包装标示了醒目的商品名称“活络油”字样，虽然也标示有“冷敷给药器”字样，但这五字极小，难以引起消费者注意，且以相关公众对商品的一般认识综合判断，两者属于同一种商品。

商品外包装正面底部醒目地标示了“黄道益医药”字样（后面的文字均被防伪标签所遮盖），突出使用了“黄道益”字样，构成商标性使用，原告的“黄道益”注册商标来源于原告创始人“黄道益先生”，具有高度的显著性，考虑到原告“黄道益”注册商标具有较高的知名度等情况，容易导致消费者的混淆误认。

根据上述规定，被告安徽利伟康药业有限公司生产涉案商品、黄道益医药（深圳）有限公司委托生产、销售涉案商品的行为均侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于本案生产、销售的侵权商品库存已被行政执法部门查处，被告客观上已停止了侵权行为，原告请求被告停止侵权的诉讼请求已经实现，本院不再支持。

关于争议焦点二，被告安徽利伟康药业有限公司受黄道益医药（深圳）有限公司委托生产侵犯原告注册商标专用权的商品，其未向法庭提供证据证明其尽到了相应的谨慎注意义务，其行为构成共同侵权，依法应当承担赔偿责任。

被告刘武浩、杨文展作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东和清算组成员，其在注销黄道益医药（深圳）有限公司前在报纸刊登了清算公告，虽然当时黄道益医药（深圳）有限公司与原告之间的债权债务尚未明确，但被告刘武浩、杨文展在本案诉前调解过程中已经知道原告向法院提起侵权之诉的情况，被告刘武浩、杨文展作为清算组成员未依法告知原告清算事宜，且两人作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东，明知公司存在未了结债务，仍然在清算报告中虚假表示“债务已经清偿完毕”、“无任何债权债务”。

根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

被告刘武浩、杨文展违反了上述规定和诚实信用原则，依法应当对黄道益医药（深圳）有限公司的债务承担相应的赔偿责任。

原告请求三被告连带赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿金额，鉴于原告并未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益金额，故本院综合考虑原告涉案注册商标的知名度和影响力、被告侵权行为的性质及情节、被告生产、销售涉案商品的金额、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定由被告安徽利伟康药业有限公司、刘武浩、杨文展连带赔偿原告经济损失共计200000元，原告诉请的过高部分，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、第十九条之规定，经合议庭合议，判决如下： 一、被告安徽利伟康药业有限公司、刘武浩、杨文展于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄道益活络油有限公司经济损失共计人民币200000元；

二、驳回原告黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。

上述付款义务人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告已预交），由三被告负担。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。