重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民初10号原告：贵州神奇药业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云大道**金阳科技园路内，统一社会信用代码91520000736602733A。

法定代表人：张芝庭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢锦程，该公司职工。

被告：江西理想实业有限公司，住，住所地江西省宜春市樟树市府桥路**一社会信用代码91360982550896040L。

委托诉讼代理人：张剑，江西省樟树市清江法律服务所法律工作者。

原告贵州神奇药业有限公司（以下简称贵州神奇公司）诉被告江西理想实业有限公司（以下简称江西理想公司）商标权侵权纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭进行了审理，原告贵州神奇公司的委托诉讼代理人谢锦程、被告江西理想公司的委托诉讼代理人张剑到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告贵州神奇公司向本院起诉请求：一、判令江西理想公司停止对原告第694XX6号注册商标“神奇”注册商标专用权的侵害，停止销售“神奇七草”系列侵权商品并销毁带有“神奇七草”字样的产品宣传资料及产品外包装；

二、判令江西理想公司在其官网上刊登声明，消除影响；

三、判令江西理想公司赔偿原告经济损失50万元整；

四、判令江西理想公司承担原告维护权益所产生的相关费用；

五、判令江西理想公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：1．第694XX6号注册商标“神奇”由贵州神奇药业有限公司于1992年12月15日提出注册申请，1994年6月21日获准注册，注册号为694XX6，核定使用在第五类“药品”等商品上，在2002年被国家工商行政管理总局认证为驰名商标。

2．原告于2018年7月4日在重庆市石柱县重庆天意阁大药房连锁公司二店购买到两款江西理想公司商品“神奇七草矿物草本护齿膏”及“神奇七草火山石祛渍固齿膏”，发现上述商品侵犯原告注册商标专用权等相关权益，侵权字样“神奇七草”被广泛使用于被告江西理想公司“神奇七草”系列商品上。

3．被告所生产和销售的系列商品“神奇七草”在其包装上所使用的“神奇七草”字样与原告享有的注册商标专用权的商标“神奇”相似，容易使消费者产生混淆。

综上，被告在其商品、宣传资料上使用“神奇七草”字样，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，原告为维护自身权益，遂提起本案诉讼。

被告江西理想公司辩称，1．原告贵州神奇药业有限公司不是适格当事人。

现有证据显示，第694XX6号“神奇”注册商标注册日期为1994年6月21日，注册人为“贵州神奇制药有限公司”，原告公司成立于2002年2月28日。

《核准商标转让证明》显示其受让人为“贵州神奇药业股份有限公司”，本案原告对案涉商标不享有权利，其原告主体资格不适格，无权提起本案诉讼。

2.即便原告公司是本案适格当事人，但是被诉商标与原告的注册商标之间，不构成相同或类似商标。

（1）从注册分类来看，原告的商标适用于第五类第1部分商品，被诉商标适用于第五类第6部分商品；

（2）从核定使用商品来看，被诉商标使用在“消毒剂”商品上，原告享有的“神奇”商标使用在“药物制剂”商品。

3.假定被诉商品与注册商标商品属于类似商品，其被诉文字标识“神奇七草”与“神奇”文字注册商标之间虽有一定的近似度，但不易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆。

4.根据相关规定，原告对自己诉称的第694XX6号“神奇”注册商标是否为驰名商标承担证明责任。

综上，被诉标识“神奇七草”与“神奇”注册商标之间虽有一定的近似度，由于“神奇”注册商标显著性较弱，加之消毒剂与药物制剂核定商品不同，以及“神奇”注册商标缺乏知名度，不易使相关公众对商品的来源或特定关系产生误认混淆的可能，故“神奇七草”不侵犯“神奇”注册商标专用权。

请求法院依法以裁定驳回原告的起诉。

贵州神奇公司为支持自己的诉讼主张，向本院举示证据如下：1.原告营业执照及法人身份证明，证明原告主体适格。

2.侵权商品照片及发票，证明原告于重庆购买到侵权商品的事实。

3.侵权商品照片及发票，证明原告在重庆石柱购买到侵权商品的事实。

4.证明，证明被告员工购买商品的行为为被告公司行为的事实。

5.被告“神奇七草”商标注册信息，证明被告商品所使用标识与其注册商标不相同的事实。

6.被告侵权宣传资料，证明被告侵权发布宣传资料的事实。

7.侵权事项告知函，证明原告曾向被告发函沟通解决侵权问题的事实。

8.回复函，证明被告承认说使用的字样与原告相似的事实。

9.“神奇”商标注册证，证明原告享有注册商标专用权的事实。

10.“神奇”商标驰名商标认证证书，证明原告商标“神奇”为驰名商标的事实。

11.外观专利证书，证明原告享有多种外观专利的事实，且神奇为最为显著的部分。

12.作品登记证书，证明原告享有著作权的事实。

13.荣誉证书，证明原告在全国医药行业内内享有极高知名度及影响力的事实。

14.广告投放合同，证明原告在全国范围内享有极高知名度的事实。

15.改革开放百名杰出民营企业家名单，证明原告在全国范围内享有极高知名度的事实。

16.消毒产品生产企业卫生许可证发放一览表，证明侵权商品确实由被告所生产的事实。

17.购物网站截图及清单，证明侵权系列商品在购物网站大量销售的事实。

以上证据经被告质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据显示原告公司成立于2012年2月。

而“神奇”商标注册时间是1994年，商标注册人是贵州神奇制药有限公司；

对证据2即被告的基本信息的“三性”没有异议；

对证据3即侵权商品照片及发票来源的合法性、关联性均有异议，认为被诉商品跟原告“神奇”商标商品不构成类似，原告没有起诉重庆市石柱天意阁大药房连锁公司二店的情况下，无法证明该药店的产品是来源于被告方，不能直接证明涉案商品是否属于被告生产销售，且该证据取证的方法缺乏公正性的机构证明；

对证据4，认为作为单位证明，必须单位出具证明和出证人的签名，故该证据不符合民诉法的相关要求。

关于张之恒的本人签名，属于证人证言，必须出庭作证，对该证据的“三性”均有异议；

对证据5的真实性不持异议，证明目的有异议，认为该证据恰恰能证明被告拥有“神奇七草”合法注册商标；

对证据6即被告的宣传资料，对“三性”均有异议，认为该证据来源不明，不具有合法性，不能证明该宣传资料是被告制作和发布的，经销商可能会自己制作，该资料所显示的“神奇七草”商品和原告的“神奇”商品有明显区别，特别强调，在突出位置，突出了家居消毒与洗手液的字眼，跟原告的“神奇”商品完全不一致，不会误导消费者；

对证据7的“三性”不持异议，但是对于证明目的持有异议；

对证据8的“三性”不持异议，但是对于证明目的持有异议，认为被告在接到侵权告知函的时候高度重视，并作出了回复，为了避免诉累，同意整改，事后再没有生产过。

所以停掉了；

对证据9即“神奇”商标对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，达不到其证明目的。

因为该商标所使用的商品是药物制剂，属于第五类中的第1部分，与涉案被诉商品即消毒剂是第五类中的第6部分不构成同类。

该商标与被诉商标的商品在字数、字形排列方式等方面都有明显的区别，不至于使相关消费者产生误认。

该证据也不能证明原告是该商标的注册人。

且根据其中的有效期核准续展注册证明，不能证明原告是商标是所有权。

而核准商标转让证明恰恰证明涉案商标受让人是贵州神奇药业股份有限公司；

对证据10即驰名商标认证书的合法性、客观无异议性，但对关联性有异议，认为证明目的持有异议，因为该证据不能证明被认定为驰名商标的是原告提起诉讼的注册商标，不具有唯一性。

该证据显示神奇商标被认定为驰名商标的是2002年3月12日。

其驰名状态是否驰名到2019年不能确定，该驰名商标的持有人，依然是贵州神奇制药有限公司，不是原告。

原告在本案之中并没有主张驰名商标认定的诉求，因此没有关联性；

对证据11的关联性和证明目的持有异议，本案不是专利权侵害纠纷，这些外观设计专利并非针对一个“神”字，而是针对原告的药物制剂的外包装整体而言，与被告生产的商品消毒液不具类似；

对证据12的“三性”均有异议，证据来源不明不具有合法性，不能证明这些截图是被告制作和发布的，这些截图没有显示截图上的商品与原告的神奇商品有类似，这些截图上的商品不是被告生产的商品，也看不出对原告神奇商标的侵害。

本院审查认为，对原告提供的第1-11组证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

对原告举示的证据12-16，客观真实，本院予以采信；

对原告举示的证据17，因系网上下载截图，其合法性、客观性难以采信。

被告为证明自己的观点，向本院举示了以下证据：1.被告的营业执照和法定代表人身份证明书，证明被告的基本信息。

2.被告的“神奇七草”商标注册证（第1434XXX3号），证明被告合法拥有“神奇七草”注册商标专用权，该商标有效期自2015年7月28日至2025年7月27日，标准使用的商标为“消毒剂，橡皮胶”。

3.原告发给被告的《侵权事项告知函》和被告的《回复函》，证明原告于2018年11月19日向被告发出了一份《侵权事项告知函》，认为被告涉嫌侵害原告的商标权、著作权，要求被告作出回复，“以免诉累”！

被告对此高度重视，收到该告知函之后立即予以回复，同意对争议字体进行整改，表达了希望两家公司友好协商解决纠纷的愿望（同时说明一点，事实上，被告在收到原告的告知函之后再没有生产、销售被诉商品）。

4.被诉商标注册信息，证明被诉商品与“神奇”商标商品不构成类似商品。

5.李慢慢的聊天记录3页，证明被诉商品不构成原告商品的侵权。

6.带有“贵州神奇”字样的有38家企业清单，证明原告起诉主体不适格。

以上证据经原告质证，对证据1的“三性”无异议；

对证据2的关联性有异议，认为经对比可以发现被告使用在商品上的“神奇七草”和原告注册商标没有明显的区别，即和原告的“神”字一模一样；

对证据3没有异议；

认为证据4即原告所注册的商标里面，只显示了属于第五类，被告提交的也是在第五类里面，具有相似性；

认为证据5即聊天记录，不能否定两个商标的相同性，也不能够否定其侵权行为；

认为证据6对本案商标侵权无关，不具关联性。

本院审查认为，对于被告所举示的证据，其中证据1-3的合法性、客观性本院予以采信，但该证据不能证明被告的待证事实；

对于被告举示的证据4-5，仅系微信聊天记录，其中相关人员的分析意见仅是其主观观点，不能以此作为评定案涉商标是否构成侵权的相应证据，故其关联性本院不予采信；

对于被告举示的证据6，不能证明被告的待证事实，达不其证明目的，其关联性本院不予采信。

本院经审理查明：第694XX6号注册商标“神奇”由贵州神奇药业有限公司于1992年12月15日提出注册，1994年6月21日获准注册，注册号为：694XX6，核定使用在第五类第1部分的“药物制剂”等类商品上，在2002年被国家工商行政管理总局以商标监（2002）60号文件认定为“驰名商标”。

2014年2月10日，经国家工商行政总局商标局核准，续展注册有效期至2024年6月20日。

2014年10月起，贵州神奇公司为推广自己的“神奇”系列产品，委托上海剧星文化传播有限公司、上海聚胜万合广告有限公司、杭州力度广告有限公司等广告公司发布广告。

2012年3月26日，贵州神奇药业股份有限公司与贵州神奇制药有限公司签订《吸收合并协议》，合并后贵州神奇药业股份有限公司存续，贵州神奇制药有限公司注销，同时约定2011年12月31日为合并基准日。

2013年5月27日，贵州神奇药业股份有限公司更名为“贵州神奇药业有限公司”。

被告江西理想实业有限公司成立于2010年3月30日，经营范围：保健品、卫生用品、消毒用品、蚊香、杀虫用品、日用品销售；

预包装食品、散装食品批发兼零售；

生物技术、产品开发；

化妆品生产、销售、液体消毒剂量、卫生用品等。

2014年4月9日，江西理想实业有限公司申请“神奇七草”商标。

2015年7月28日予以注册公告。

注册号为1431XXX3，核定使用在第五类（501）中的第6部分“药品、消毒剂、中药药材、药酒”等类商品上，专用权期限为2015年7月28日至2025年7月27日。

商标类型为“一般”。

然后该公司将“神奇七草”商标广泛运用于公司经营的家居消毒品、洗手消毒液、洁厕消毒剂等产品中。

并通过淘宝等电商平台进行网上销售。

2018年7月4日，贵州神奇公司在重庆市石柱土家族自治县重庆天意阁大药房连锁公司二店购买到两款江西理想公司生产的牙膏“神奇七草矿物草本护齿膏”及“神奇七草火山石祛渍固齿膏”，贵州神奇公司支付370元。

贵州神奇公司认为，被告在其生产销售的系列“神奇七草”字样，与原告享有注册商标专用权的“神奇”相似，容易消费者产生混淆，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。

被诉商标“神奇七草”中的“神”字与贵州神奇公司的驰名商标“神奇”中的“神”从外形、字体等各方面看来，两者基本相同。

江西理想公司生产销售的“神奇七草”系列商品包括：家居消毒卫生、洋甘菊洗手消毒液、大青叶洁厕灵消毒剂、衣物家居除菌消毒液、龙井竹炭抹茶皂、葡萄柚厨房重油污净消毒剂等。

2018年11月19日，贵州神奇公司致函江西理想公司，称后者在生产销售的“神奇七草”系列商品侵犯了其注册驰名商标“神奇”，要求其停止侵权。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告江西理想公司是否实施了侵犯原告案涉注册商标的权利；

二、本案原告所诉请的损失数额的认定。

现分析评判如下：关于焦点一。

本案原告对涉案的注册商标享有注册商标专用权，依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第（一）、（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被告生产、销售了侵犯原告注册商标专用权的商品，构成商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定关系，属于商标法第十三条第一款（2013年修正版为第二款）规定的‘容易导致混淆’，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，属于商标法第十三条第二款（2013年修正版为第三款）规定的‘误导公众，致使该也名商标注册人的利益可能受到损害’”。

本案中，贵州神奇公司对“神奇”商标经申请，获得国家工商行政总局商标局的核准，其享有对“神奇”商标的使用权，且该商标为驰名商标，应当受到法律保护。

原告贵州神奇公司拥有的“神奇”商标为驰名商标，被告江西理想公司拥有的“神奇七草”商标为一般商标；

前者使用在前，后者使用在后；

前者注册登记在前，后者注册登记在后；

两者注册核定使用的商品类别相同，即同为《类似商品和服务区分表》的规定的第五类，登记在同一类使用。

由于江西理想公司使用的“神奇七草”商标与贵州神奇公司享有的驰名商标“神奇”商标相近似，尽管两者经营的范围不尽相同但类似，完全可能使广大消费者“容易导致混淆”，误认为“神奇七草”商标的商品与“神奇”商标的商品之间存在某种特定联系，不排除江西理想公司的“神奇七草”商标攀附贵州神奇公司的“神奇”注册商标，不正当利用“神奇”商标的市场声誉的可能，故江西理想公司的行为构成对贵州神奇公司的商标权的侵犯。

特别是“神奇”在药品这一商品中系驰名商标，被告应当知道其生产和销售的产品可能涉嫌侵权，仍予以生产和销售，主观上存在过错。

因此，被告关于其应免于承担侵权民事责任的抗辩理由，本院不予采信，被告依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于焦点二。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定了商标侵权的赔偿原则和如何确定赔偿的具体数额，即：按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

均难以确定的，参照该商标使用费的倍数合理确定；

均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六第二款的规定，因本案中权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定，本院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、涉案商标的声誉以及原告为制止侵权行为必然产生的合理开支等因素，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本院确定被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元。

关于原告请求判令被告江西理想公司在其官网上刊登声明，消除影响的诉讼请求问题，因为原告未能证明被告的侵权行为使其商誉遭受损害的事实，被告承担停止侵害、赔偿损失的民事责任已足以使原告的权利得到救济，故对原告的此项诉讼请求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西理想实业有限公司立即停止对原告贵州神奇药业有限公司第694XX6号注册商标“神奇”注册商标专用权的侵害，停止销售“神奇七草”系列侵权商品并销毁带有“神奇七草”字样的产品宣传资料及产品外包装；

二、被告江西理想实业有限公司于本判决生效后十日内赔付原告贵州神奇药业有限公司经济损失及维权费用计20万元；

三、驳回原告贵州神奇药业有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,800元，由原告贵州神奇药业有限公司负担3,500元，被告江西理想实业有限公司负担5,300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。