贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑初50号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

被告人：付敏，男，1989年11月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省益阳市桃江县，现住贵阳市白云区。

2018年6月21日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被贵阳市公安局刑事拘留，2018年7月26日，经贵阳市人民检察院批准逮捕，同日由贵阳市公安局依法执行逮捕。

辩护人：罗光田，贵州威克律师事务所律所，执业证号15201201410757962。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检公诉刑诉（2019）26号起诉书指控被告人付敏犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月22日向本院提起公诉，本院经审查于2019年3月22日立案。

本院依法组成合议庭于2019年4月30日公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员王美丹出庭支持公诉，被告人付敏及其辩护人罗光田到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2017年12月27日，贵阳市食品药品监督管理局依法对观山湖区上寨村花鱼井菜场自建房一楼门面仓库进行检查，查获了该仓库内标有联合利某（中国）有限公司、广州保洁有限公司、云南白药集团股份有限公司、好来化工（中山）有限公司、上海家化联合股份有限公司等公司的商标的日化用品共计83个品规，89个批次共18366瓶（支），并在涉案车辆（车牌号为湘Ｈ×××××）的车上查获提货放行单、货运物流单等34张。

经核查上述日化用品系被告人付敏所有并准备进行销售，经联合利某（中国）有限公司、广州保洁有限公司、云南白药集团股份有限公司、好来化工（中山）有限公司、上海家化联合股份有限公司等公司鉴定，本案查获的日化用品均为假冒注册商标的商品。

经贵阳市价格认证中心鉴定，本案查获的假冒注册商标的商品货值金额为676759元。

另，被告人付敏已经销售的假冒注册商标的商品货值金额为9336元。

2018年6月20日，被告人付敏在家人的陪同下到贵阳市公安局自首。

庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，以证实起诉书所指控的事实。

公诉机关指控被告人付敏犯销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定追究被告人付敏的刑事责任。

被告人付敏对起诉书指控的事实不持异议。

其辩护人的辩护意见为：被告人犯罪后能投案自首，如实供述自己的罪行，主动配合公安机关查清案件事实；

被告人自愿认罪，也写了悔过书，认罪态度良好；

被告人属于犯罪未遂，因此，请求法院从轻或减轻处罚。

经审理查明：保洁公司系第10449787号、5638411号、5010209号、1770475号“OLAY”系列、第1580242号“海飞丝”、第576555号“潘某2”、第3144907号“飘柔”、第13254903号“舒某”、第636232号“沙某”注册商标的权利人；

联合利某有限公司系第8640422号“清扬”、第3767362号“力士”注册商标的权利人；

上海家化联合股份有限公司系第1116603号“六神”注册商标的权利人；

云南白药集团股份有限公司系第4544394号“云南白药”注册商标的权利人；

好维股份有限公司系第1260153号“黑人”注册商标的权利人，该公司已许可好来化工（中山）有限公司在有效期内使用该商标。

以上商标均在有效期内，核定使用商品均为第3类：沐浴用洗剂、洗发液、牙膏等。

2017年4月始，被告人付敏多次低价购进日化用品进行销售，贵阳市食品药品监督管理局查获的产品销货清单记载其已销售的“潘某2”、“飘柔”、“沙某”、“清扬”等日化用品金额为9336元。

2017年11月27日，贵阳市食品药品监督管理局对贵阳市观山湖区上寨村花鱼井492号仓库进行检查，查获并移送贵阳市公安局的日化用品共计18366瓶（支），其中，OLAY沐浴露216瓶（720ml、400ml）、海飞丝洗发露1152瓶（750ml、400ml）、潘某2洗发露1668瓶（750ml、400ml）、飘柔洗发露1968瓶（750ml、400ml）、舒某沐浴露744瓶（720ml、400ml）、沙某洗发露1344瓶（400ml、750ml）、力士沐浴露726瓶（720ml、400ml、750ml）、清扬洗发露2782瓶（400ml、750ml）、六神沐浴露284瓶（450ml、1L）、云南白药牙膏1722盒（100g、180g）、黑人牙膏5760盒（140g、175g、225g）。

经保洁公司、联合利某有限公司、上海家化联合股份有限公司、云南白药集团股份有限公司、好来化工（中山）有限公司鉴别，上述日化用品均非相关注册商标权利人或者其授权单位所生产的产品。

经贵阳市物价认证中心认定，贵阳市公安局扣押的上述日化用品货值金额为676759元。

另，被告人付敏在家人的陪同下，于2018年6月20日到贵阳市公安局投案，供述了主要犯罪事实。

上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发的情况。

2018年2月2日，贵阳市食品药品监督管理局称：2017年11月28日，对观山湖区上寨村花鱼井一民房仓库进行检查，发现仓库内有大量假冒联合利某（中国）有限公司、广州保洁有限公司的日化用品。

仓库货主系付敏。

经鉴定，仓库内日化用品均为假冒商品，货值达677119.6元。

贵阳市食品药品监督管理局以付敏涉嫌犯罪，将案件移送贵阳市公安局。

2018年2月9日，贵阳市公安局决定以付敏销售伪劣商品案立案侦查。

2、户籍信息，证实被告人付敏的身份情况。

3、到案经过，证实被告人付敏在家人的陪同下，于2018年6月20日到贵阳市公安局投案自首。

4、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单，证实贵阳市公安局接受并扣押了贵阳市药品食品监督管理局稽查局移送的日化用品共计18366瓶（支），其中，OLAY沐浴露216瓶（720ml、400ml）、海飞丝洗发露1152瓶（750ml、400ml）、潘某2洗发露1668瓶（750ml、400ml）、飘柔洗发露1968瓶（750ml、400ml）、舒某沐浴露744瓶（720ml、400ml）、沙某洗发露1344瓶（400ml、750ml）、力士沐浴露726瓶（720ml、400ml、750ml）、清扬洗发露2782瓶（400ml、750ml）、六神沐浴露284瓶（450ml、1L）、云南白药牙膏1722瓶（100g、180g）、黑人牙膏5760瓶（140g、175g、225g）。

5、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、广州市黄埔区食品药品监督管理局出具的协查答复函件、广州保洁有限公司出具的鉴别报告等，证实涉案的OLAY沐浴露、舒某沐浴露、海飞丝洗发露、飘柔洗发露、潘某2洗发露、沙某洗发露非保洁公司或者其授权单位所生产的产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。

6、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、上海市长宁区市场监督管理局出具的协查回复函件、联合利某（中国）投资有限公司出具的鉴定报告等，证实涉案的力士沐浴露、清扬洗发露不是联合利某（中国）有限公司生产的产品，属于侵犯该公司相关注册商标专用权的假冒产品。

7、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、中山市食品药品监督管理局出具的协查回复函件、好来化工（中山）有限公司出具的鉴定书等，证实涉案的黑人牙膏属于假冒该公司注册商标的产品。

8、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、昆明市食品药品稽查支队出具的协查回复函件、云南白药集团股份有限公司出具的情况说明等，证实涉案的云南白药牙膏非该公司及其委托的其他公司生产、包装。

9、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、上海市虹口区市场监督管理局出具的协查回复函件、上海家化联合股份有限公司出具的产品鉴定书，证实涉案的六神沐浴露非该公司生产的产品，属假冒该公司注册商标的产品。

10、贵阳市食品药品监督管理局出具的涉案产品货值金额认定意见、市场价格认定委托书、物品清单等，贵阳市云岩区市场监督管理局出具的回复函件，广州宝洁有限公司、联合利某（中国）投资有限公司、上海家化联合股份有限公司、好来化工（中山）有限公司、云南白药集团股份有限公司等公司出具的价格证明，贵阳市公安局生态保护分局出具的情况说明、贵阳市物价认证中心出具的扣押物品货值金额计算过程表等，证实涉案扣押物品货值金额为676759元。

11、营业执照、商标注册证、续展注册商标证明、商标转让申请受理通知书、注册商标转让协议、核准转让注册商标证明等，证实保洁公司获得第10449787号、5638411号、5010209号、1770475号“OLAY”系列注册商标、“海飞丝”字样的第1580242号注册商标、“潘某2”字样的第576555号注册商标、“飘柔”字样的第3144907号注册商标、“舒某”字样的第13254903号注册商标、“沙某”字样的第636232号注册商标；

联合利某有限公司获得“清扬”字样的第8640422号注册商标、第3767362号“力士”注册商标；

上海家化联合股份有限公司获得第1116603号“六神”注册商标；

云南白药集团股份有限公司获得第4544394号“云南白药”注册商标；

好维股份有限公司获得第1260153号“黑人”注册商标，并许可好来化工（中山）有限公司在有效期内使用该商标。

12、物流单、产品销货清单，证实被告人付敏通过物流向胡某1、陈某1、刘某1、丁某2、杨某1、胡某2、王某、胡某3、刘某2、杨某2、胡某4、文星耀、张某2、陈某1、丁某3、胡某5、叶某、石某、杨某1等人销售日化用品。

其中在陈某1和刘某1的发货单共计金额9336元。

（二）证人证言1、证人郭某、丁某1的证言，证实其于2017年10月份将贵阳市观山湖上寨村花鱼井492号自建房两个门面租给一个姓胡的人用作堆放货物的仓库，并收到定金6000元。

其不知道仓库堆放的是什么货物。

2、证人何某的证言，证实立强物流与宏泰物流是其与亲戚（陈某2、杨某3）开的，共四个门店。

在三桥的三个门店分别发往贞丰县、兴义市、兴仁县、安龙县、毕节、黔西县、大方县；

观山湖宏泰物流门店只是收货。

贵阳市食品药品监督管理局移送的“立强货运部货物清单（单号：0061886）”是宏泰物流开的单子，但不知道收发的货物情况。

3、证人朱某的证言，证实其于2017年12月初到宏达物流货运部上班，主要从事的工作是开具物流货运单据。

贵阳市食品药品监督管理局移送的“宏达物流托运单”都是宏达物流开具的，通过查询流水号，发货人付敏托运的是日化品。

4、证人张某1的证言，证实观山湖区上寨村花鱼井菜场郭某自建房一楼门面仓库是郭某家的。

仓库里面有很多一箱一箱的日用品，品牌有沙某、清扬、飘柔、云南白药、黑人牙膏、潘某2等。

车牌号湘Ｈ×××××的东风牌面包车车主是胡某5，驾驶员是付敏，是来拉货的，门面的卷帘门也是付敏打开的。

5、证人潘某1的证言，证实其在2017年12月27日协助贵阳市食品药品监督管理局依法对观山湖区上寨村花鱼井菜场郭某自建房一楼门面仓库进行检查。

仓库里面有很多一箱一箱的日用品，品牌为潘某2洗发露、沙某、飘柔、清扬、黑人牙膏、云南白药等，车牌为湘Ｈ×××××的东风牌面包车车主是胡某5，驾驶员叫付敏，付敏是去拉货的，门面的卷帘门也是付敏打开的。

（三）被告人供述和辩解被告人付敏的供述：大概在2017年4月份，我去广州进了2万多元的日化品，回贵阳就卖掉了。

大概在5月的时候我又去广州进了2万多元的货，贵阳全部卖掉了。

大概7、8月我又去广州进了3万多元钱的货，对方说可以给我大概9万多元的货，说的是让我把货卖了再给他钱，相当于赊账5万多元的货。

第三次进的货大概卖了2万元多元，直到2017年11月底我在仓库取货的时候就被贵阳市食品药品监督管理局的工作人员查获。

我堆放货物的仓库在贵阳市观山湖上寨村花鱼井菜场旁农民的自建房，仓库是我租的，有100平方米左右，一年的租金是9880元，我付了5000元，说好剩下的以后再付。

给房东老板娘打电话的号码是我用胡某5的名字登记办理的，胡某5没有和我一起做生意。

我放在仓库的这些货都是日化品，有飘柔洗发露、海飞丝洗发露；

潘某2洗发露、清扬洗发露、沙某洗发露、舒某洗发露、力士洗发露、云南白药牙膏、黑人牙膏、olay玉兰油。

仓库里大概有130箱左右日化品，每箱12瓶或者24瓶装，牙膏大概每箱48支。

这些日化品都是我拿来卖的，都是通过物流发货和配送的方式销售到湄潭县、威宁县、册亨县、凯里市、三穗县、兴仁县等地。

我卖的飘柔洗发露大瓶每瓶进价22元、小瓶9元；

海飞丝洗发露大瓶每瓶25元、小瓶11元；

潘某2洗发露大瓶每瓶22元、小瓶9元；

清扬洗发露大瓶每瓶25元、小瓶11元；

沙某洗发露大瓶每瓶25元、小瓶11元；

舒某沐浴露记不清楚；

力士沐浴露记不清楚；

云南白药牙膏14元；

黑人牙膏7元多；

olay玉兰油记不清楚。

这些都是第三次进货的价格。

飘柔洗发露大瓶每瓶卖价30元、小瓶18元；

海飞丝洗发露大瓶每瓶38元、小瓶19元；

潘某2洗发露大瓶每瓶30元、小瓶18元；

清扬洗发露大瓶每瓶38元、小瓶19元；

沙某洗发露大瓶每瓶36元、小瓶20元；

舒某沐浴露记不清楚；

力士沐浴露记不清楚；

云南白药牙膏16元；

黑人牙膏8.5元；

olay玉兰油记不清楚。

这些都是第三次进货的销售价格。

我对仓库内查获的日化品均为伪劣产品且货值金额达677119.6元的鉴定报告，没有异议。

食药监局在我使用的车上（湘Ｈ×××××）所找到的货运物流单上记载的收货方，我认识的有丁某2、陈某1、刘某1、胡某4、刘某3、文星耀、石某，他们都是我湖南的老乡，他们在我这里进过日化品，我发给他们的日化品都是从广州兴发批发市场进的，发给他们的日化品是假的，有飘柔、海飞丝、潘某2、舒某。

（四）辨认笔录1、证人张某1辨认出到观山湖区上寨村花鱼井仓库取货的被告人付敏。

2、证人潘某1辨认出到观山湖区上寨村花鱼井仓库取货的被告人付敏。

3、证人丁某1辨认出到观山湖区上寨村花鱼井仓库取货的被告人付敏。

4、被告人付敏对观山湖区上寨村花鱼井仓库492号仓库进行辨认，并确认该仓库是其租用堆放日化品的；

对其销货使用的车辆进行了辨认，并予以确认。

本院认为，“OLAY”、“海飞丝”、“潘某2”、“飘柔”、“舒某”、“沙某”、“清扬”、“力士”、“六神”、“云南白药”、“黑人”商标均在国家工商行政管理总局商标局注册，其所有人在注册有效期限及核定使用商品范围内享有的商标权受我国法律保护。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：销售金额在二十五万以上的，属于“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第二项、第二款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

本案中，被告人付敏销售的日用品包装上标注有与“OLAY”、“海飞丝”、“潘某2”、“飘柔”、“舒某”、“沙某”、“清扬”、“力士”、“六神”、“云南白药”、“黑人”注册商标相同的商标，经商标权利人鉴别为非正品包装。

被告人付敏以远低于正品价格的进价购进涉案商品进行销售，并供认知道所销售商品是假冒注册商标的商品，因此，应认定被告人付敏具有销售假冒注册商标的商品的主观故意。

关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，被告人付敏已销售的侵权产品的价值有公安机关扣押的产品销货清单、证人证言、被告人供述等证据相互印证，本院据此认定其已销售的侵权产品金额为9336元；

对于被查扣的侵权产品，因无法查清实际销售价格，应当参照物价部门的鉴定意见予以认定，其价值为676759元。

因此，被告付敏非法经营数额共计686095元。

综上所述，被告人付敏销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

贵阳市人民检察院指控被告人付敏犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立。

被告人付敏已销售的假冒注册商标的商品金额不满五万元，应认定为犯罪未遂，依法可以从轻处罚。

被告人付敏经家人陪同投案，如实供述其主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

本案审理中，被告人付敏主动向法院交纳罚金保证金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

被告人付敏的辩护人关于付敏认罪态度好、犯罪未遂、有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。

据此，为严肃国家法制，保护知识产权权利不受侵犯，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见一、被告人付敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币34万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。

）二、被查获并扣押在案的假冒注册商标的商品（商品名称及数量详见扣押清单，现存于贵阳市公安局生态保护分局），予以没收并销毁。