文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1230号上诉人（原审被告）：广州肌龄定制化妆品有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：李劲东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱艳英，广东高义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉文丽（福建）化妆品有限公司，住所地：福建省漳州台商投资区。

法定代表人：饶焕文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：安艳宾，国信信扬律师事务所律师。

原审被告：何勇，1985年10月8日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。

上诉人广州肌龄定制化妆品有限公司（以下简称肌龄公司）因与被上诉人嘉文丽（福建）化妆品有限公司（以下简称嘉文丽公司）、原审被告何勇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4279号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

肌龄公司上诉请求：撤销原审判决第一项第一段及第二项；

本案一、二审诉讼费用由嘉文丽公司承担。

事实与理由：肌龄公司未生产、销售本案被诉产品，其仅生产、销售“尤悠芙蓉霜”，而不包括侵害涉案专利的产品外包装盒。

嘉文丽公司答辩称，一审判决认定事实清楚，法律依据充足，应当驳回肌龄公司的上诉请求。

嘉文丽公司向一审法院请求判令：1.肌龄公司立即停止制造、销售侵犯嘉文丽公司外观设计专利权（专利号：ZL20153029****.6）的产品；

2.何勇停止销售侵犯嘉文丽公司外观设计专利权（专利号：ZL20153029****.6）的产品；

3.肌龄公司就其侵权行为在十日内赔偿嘉文丽公司30万元，何勇就其侵权行为在十日内赔偿嘉文丽公司10万元；

4.嘉文丽公司、何勇共同赔偿嘉文丽公司为制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师费、公证费、侵权产品购买费用、差旅费等共3万元。

5.本案诉讼费用由肌龄公司、何勇承担。

一审法院经审理查明：嘉文丽公司于2015年8月6日向国家知识产权局申请名称为“包装盒（圣迪妮尔芙蓉霜）”的外观设计专利，于2015年8月6日获得授权，专利号为ZL20153029****.6。

该专利权现处于有效期内。

根据该外观专利证书记载，该外观设计产品用于化妆品的包装，该外观设计产品的设计要点在于产品的形状和图案，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

从主视图观察，左右两边有两条对称的金色半弧形图案，该图案的下宽上窄，上部形成尖状；

中间区域底部为白色，由上至下分别为一条从上侧面延伸过来的金色短直线、金色中英文商标、金色英文文字“SUNLILY”、黑色中文文字“芙蓉霜”，最底部为横向的金色椭圆形图案，椭圆形图案两侧各有一条金色线条。

从后视图观察，左右两边有两条对称的金色半弧形图案，该图案的下宽上窄，上部形成尖状；

中间区域底部为白色，上部有一条较长横线，横线上左端是产品名，中部靠左标识产品容量，右端是产品型号；

下部最左侧是生产许可标志、往右依次是产品二维码和在上下两条横线中间横向排列的拆封后使用期、可回收等四个标志；

中部为关于产品的具体介绍文字。

从俯视图观察，一条金色竖直线中间有圆形金色底图，圆形底图上有一个大写的字母“S”；

左、右视图均为空白。

（涉案外观设计专利图片见本判决书附图一）。

国家知识产权局于2017年5月22日出具外观专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年9月4日，申请人为权侠（厦门）知识产权科技有限公司向思明公证处申请办理网页保全证据公证。

同日，在思明公证处公证人员的监督下，申请人的委托代理人曾**输入淘宝网www.taobao.com，登录账户“青之痕zz”，进入百合美妆正品店，搜索尤悠芙蓉霜，显示商品名称为“尤悠肌肤设计师旗下出水芙蓉霜50gYY-01正品包邮保湿不油腻”，价格238元，淘宝价80元，右边显示“钻石卖家7年老店”字样，掌柜allen_he，点击图片出现被诉侵权产品实拍图。

购买该款商品后，填写的收货地址及联系人为福建省厦门市思明区梧村街道厦禾路1034号中外运大厦B栋曾彬旺收，淘宝交易订单号为55761084021976988，快递为申通快递，运单号码为402689944434。

思明公证处对上述过程进行监督并出具(2017)厦思证内字第3063号公证书。

当庭查验嘉文丽公司提交的公证封存的被诉侵权产品，肌龄公司确认封条完好。

拆开公证封存实物，内有名片一张及尤悠芙蓉霜一盒。

嘉文丽公司确认本案被诉侵权产品为尤悠芙蓉霜外包装盒。

被诉侵权产品上标识制造商为“广州肌龄定制化妆品有限公司”，地址为广州市白云区夏花二路中达街3号1号楼3楼。

被诉侵权产品设计与涉案专利设计存在如下差异：1.从主视图观察，中间白底上方的商标、中部的英文字体、下方椭圆形内的文字不同；

2.从俯视图观察，金色圆形内的字母不同；

3.被诉侵权产品的左视图下方有尤悠商标标识，右视图下方有一排中文文字，而涉案专利左右视图均为空白（被诉侵权产品图片见本判决书附图二）。

嘉文丽公司认为被诉侵权产品的设计与涉案专利的设计构成相似，肌龄公司认为两者俯视图文字存在差异，不构成相同。

肌龄公司认为被诉侵权产品可能由其生产，但包装盒不一定是其生产的，其产品不销售给个人，只销往美容院，对于上述主张肌龄公司没有提交证据予以证实。

肌龄公司不确认被诉侵权产品由其销售。

肌龄公司提交的尤悠芙蓉霜在国家食品药品监督管理总局的备案材料显示，备案时间为2017年5月31日，企业名称为肌龄公司，备案产品图片与被诉侵权产品不同。

上述材料肌龄公司当庭打开网页演示，嘉文丽公司对此不持异议。

嘉文丽公司主张本案支付了包括购买被诉侵权产品费用80元、公证费1500元在内的维权费用。

嘉文丽公司请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。

一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取淘宝网店“百合美妆正品店（卖家昵称allen_hee）的身份信息，根据复函显示，淘宝掌柜“allen_hee”的店铺名称为百合美妆正品店，真实姓名为何勇，证件号为1401017198510080651，证件地址为山西省太原市杏花岭金刚堰路6栋25号，绑定手机为13453134065。

肌龄公司为一家自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为贰佰万元，经营范围为化学原料和化学制品制造业。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据嘉文丽公司提交的涉案专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观专利权评价报告可以证实嘉文丽公司是专利号为ZL20153029****.6、名称为“包装盒（圣迪妮尔芙蓉霜）”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经嘉文丽公司许可，不得为生产经营目的实施该专利。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、嘉文丽公司认为肌龄公司实施了制造、销售被诉侵权产品，何勇实施了销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；

三、若侵权成立，肌龄公司、何勇公司应承担何种法律责任。

关于被诉侵权产品的设计是否落入嘉文丽公司的涉案专利权的保护范围问题。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为化妆品包装盒，产品种类相同，可以进行比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，虽然两者在英文文字具体内容上略有差异，但两者的形状、图案构成、主要的细节设计在整体视觉效果上均无实质性差异，构成近似。

因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于何勇是否实施了销售被诉侵权产品的行为问题。

一审法院认为，嘉文丽公司提交的公证书可以证实，被诉侵权产品由淘宝掌柜名为“allen_hee”的百合美妆正品店销售，根据浙江淘宝网络有限公司的复函显示，该店铺经营者为何勇，嘉文丽公司主张何勇实施了销售被诉侵权产品的行为有事实依据，一审法院予以支持。

关于肌龄公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为问题，一审法院认为，根据嘉文丽公司提交的被诉侵权产品上标识制造商为肌龄公司、肌龄公司的经营范围包含生产等事实足以证实被诉侵权产品由肌龄公司制造。

至于肌龄公司是否销售被诉侵权产品，从其生产目的来看，其生产的目的是为了获得利益；

从其是否实际实施了销售行为来看，在淘宝网上已经有商家对外销售被诉侵权产品，肌龄公司在庭审中也确认其有销售被诉侵权产品的事实，故嘉文丽公司起诉认为肌龄公司存在销售被诉侵权产品行为的理据充分，一审法院予以支持。

肌龄公司抗辩认为被诉侵权产品并非由其制造、销售，被诉侵权产品与其备案的产品并不一致，并提交尤悠芙蓉霜在国家食品药品监督管理总局的备案材料予以证实，一审法院认为，该些证据并不足以推翻嘉文丽公司提交的公证书所证明的事实，也无法证明肌龄公司没有制造、销售被诉侵权产品，对于肌龄公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。

关于肌龄公司、何勇应承担何种法律责任问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。

第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，肌龄公司未经专利权人许可，擅自制造、销售落入涉案专利保护范围的产品，何勇擅自销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害了嘉文丽公司的涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。

因此，嘉文丽公司起诉要求肌龄公司停止制造、销售，要求何勇停止销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元一下的赔偿”。

本案中，由于嘉文丽公司没有提交证明该公司因侵权所受损失的充分证据，亦没有提交肌龄公司、何勇因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、肌龄公司及何勇侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格以及嘉文丽公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定肌龄公司应赔偿嘉文丽公司经济损失50000元（含合理维权费用），何勇应赔偿嘉文丽公司经济损失20000元（含合理维权费用）。

嘉文丽公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、广州肌龄定制化妆品有限公司立即停止制造、销售侵害嘉文丽（福建）化妆品有限公司第ZL20153029****.6号外观设计专利权的产品的行为；

何勇立即停止销售侵害嘉文丽（福建）化妆品有限公司第ZL20153029****.6号外观设计专利权的产品的行为；

二、广州肌龄定制化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿嘉文丽（福建）化妆品有限公司经济损失50000元（含合理维权费用）；

三、何勇于判决发生法律效力之日起十日内赔偿嘉文丽（福建）化妆品有限公司经济损失20000元（含合理维权费用）；

四、驳回嘉文丽（福建）化妆品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费7750元，由嘉文丽（福建）化妆品有限公司负担3245元，广州肌龄定制化妆品有限公司负担3218元，何勇负担1287元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，嘉文丽公司以其与何勇达成和解为由，向本院提交书面申请，放弃本案中对何勇的诉讼请求。

又查明，被诉产品上标注的限用日期为2020年1月12日，保质期为三年。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：肌龄公司是否制造、销售了被诉产品。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，嘉文丽公司为证明肌龄公司实施被诉侵权行为，提供的证据为（2017）厦思证内字第3063号公证书及被诉产品实物。

根据公证书的记载，权侠（厦门）知识产权科技有限公司的代理人曾**在淘宝店铺“百合美妆正品店”公证购买了被诉侵权“尤悠芙蓉霜”一盒，并由公证处对该产品进行封存。

经查明，被诉侵权外包装上标注的制造商为“广州肌龄定制化妆品有限公司”，地址为该公司的注册地址“广州市白云区夏花二路中达街3号1号楼3楼”。

结合肌龄公司的经营范围包含化学原料和化学制品的制造，以及肌龄公司未能举证证实被诉侵权外包装的来源，其制造、销售被诉产品的事实已具有高度盖然性。

肌龄公司确认被诉侵权“尤悠芙蓉霜”为其制造、销售，但辩称被诉侵权外包装并非由其制造，并提交了“尤悠芙蓉霜”备案材料及包装盒照片作为证据。

对此本院认为，其一，国家食品药品监督管理总局对肌龄公司生产的尤悠芙蓉霜进行备案属于行政管理行为，该备案信息并不能证明肌龄公司生产的“尤悠芙蓉霜”只能使用该备案外包装；

其二，根据被诉产品上标注的限用日期及保质期可知，其生产日期为2017年1月12日，早于肌龄公司对“尤悠芙蓉霜”进行备案的日期。

肌龄公司还抗辩称其生产的“尤悠芙蓉霜”仅销往美容院，而不销售给个人，故其并非被诉产品的销售者，但肌龄公司未提交任何证据证实该主张。

综上，嘉文丽公司提交的证据可以使肌龄公司制造、销售被诉产品的事实具有高度盖然性，而肌龄公司提交的证据不足以推翻该事实或使该事实真伪不明，故肌龄公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，肌龄公司的上诉请求与理由不能成立，应当予以驳回。

原审法院查明事实清楚，适用法律正确，但由于嘉文丽公司在二审中明确放弃本案中对何勇的诉讼请求，该行为系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，故本院予以支持并依该新发生的事实对相应判项予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初4279号民事判决第二项；

二、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初4279号民事判决第三项、第四项；

三、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初4279号民事判决第一项为“广州肌龄定制化妆品有限公司立即停止制造、销售侵害嘉文丽（福建）化妆品有限公司第ZL20153029****.6号外观设计专利权的产品的行为”；

四、驳回嘉文丽（福建）化妆品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费7750元，由嘉文丽（福建）化妆品有限公司负担4532元，广州肌龄定制化妆品有限公司负担3218元。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人广州肌龄定制化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。