湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终126号上诉人（一审被告）：株洲市荷塘区一六八食品商行，住所地：株洲市荷塘区东湖路佳苑小区14栋1楼。

经营者：蒋奉成。

被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：李丐腾，董事长。

委托诉讼代理人：毕天，江苏省玖润律师事务所律师。

上诉人株洲市荷塘区一六八食品商行因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人株洲市荷塘区一六八食品商行的经营者蒋奉成到庭参加诉讼，被上诉人飞科公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

株洲市荷塘区一六八食品商行向本院上诉请求：1.撤销一审判决；

2.本案诉讼费由被上诉人负担，事实与理由：1.一审判决程序不合法，上诉人没有收到开庭传票，缺席审理程序不合法；

2.飞科公司无权提起涉案商标的侵权之诉；

3.一审判决认定株洲市荷塘区一六八食品商行存在侵权行为的公证书取证程序不合法，不应作为定案证据；

4.一审判赔数额不合理。

飞科公司未作答辩。

飞科公司向一审法院起诉请求：1.依法判令株洲市荷塘区一六八食品商行立即停止侵犯4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿我司的经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用计人民币25000元并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定：1.飞科公司系股份有限公司，成立于2006年6月10日，注册资本人民币43560万元，经营范围包括剃须刀及配件，家用电器及配件，金属制品的研发、制造、加工；

剃须刀及配件、家用电器及配件、金属制品、针纺织品、服装鞋帽、日用百货、文具用品、体育用品、批发零售；

从事货物及技术的进出口业务，绿化工程，水电安装，会务服务等。

2015年，飞科公司被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年上海名牌。

2.第4193798号“FLYCO飞科”注册商标注册于2006年6月28日，核定使用商品为第8类：剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

刀具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器。

2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给上海飞科电器有限公司。

2013年5月2日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司，经续展，有限期至2026年6月27日。

2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

3.2018年3月26日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦代理公司）因原告为诉讼需要，指派王勇向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请对购物过程进行保全证据公证。

2018年3月31日，石城公证处公证员孙某和公证工作人员李玉随同王勇来到位于湖南省株洲市荷塘区佳苑小区958栋一楼，门头名称为“168超市”的店铺内，该店铺放有“株洲市荷塘区一六八食品商行”等字样的证照。

王勇以普通消费者身份支付48元购买了标有“ＦＬＹＣＯ飞科ＦＳ812”字样的电动剃须刀一只（机身标注：上海飞科电器股份有限公司），并现场取得收款收据一张。

离开该店后，王勇使用手机对店铺外观进行拍照，公证员将上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，后王勇对购买的物品进行拍照，公证员将取得的票据进行复印，拍照后公证员将上述物品进行封存，王勇又对封存后的物品进行拍照。

上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。

为此，2018年4月20日，江苏省南京市石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第3671号公证书。

一审法院认为：原告飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。

本案争议的焦点在于：被告株洲市荷塘区一六八食品商行是否因其销售假冒飞科电动剃须刀应当承担民事侵权法律责任；

被告株洲市荷塘区一六八食品商行因侵权而承担损害赔偿的数额应如何确定。

一审法院认为：涉案第4193798号“FLYCO飞科”商标尚在注册有效期内，飞科公司作为商标权人，对该商标依法所享有的注册商标专用权应受法律保护。

2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给上海飞科电器有限公司，故上海飞科公司依法可以自己的名义对涉案被控侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，涉案商品为剃须刀，与“FLYCO飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。

涉案剃须刀有“FLYCO飞科”字样，其文字与涉案“FLYCO飞科”注册商标相同，误导消费者。

因此，涉案商品系侵犯“FLYCO飞科”注册商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案被告株洲市荷塘区一六八食品商行对其销售的涉案侵权商品不能提供合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，鉴于原告未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故一审法院依法可适用法定赔偿。

在确定赔偿金额时，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度。

本案“FLYCO飞科”商标被认定为上海市著名商标，具有较高市场知名度，涉案侵权行为对凝聚在该商标上商品的美誉度以及市场占有率会造成损害，知识产权司法保护的力度应当与其所享有的知名度相吻合。

2.被告侵权行为的性质、经营规模以及侵权商品销售价格及其营业时间等其他情节。

一审法院确定被告株洲市荷塘区一六八食品商行赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失10000元（包括原告为维权而支出合理费用）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告株洲市荷塘区一六八食品商行立即停止销售侵犯涉案第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权商品的行为；

二、被告株洲市荷塘区一六八食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失10000元（包括原告为维权而支出合理费用）；

三、驳回原告上海飞科电器股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由被告株洲市荷塘区一六八食品商行负担。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，株洲市荷塘区一六八食品商行对一审法院认定其销售了涉案商品有异议，因该事实涉及到侵权行为的认定，本院在说理部分一并回应。

经审查，一审法院查明的“……公证员将上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》……”应为“……飞科公司的工作人员杨昌吉对上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》……”，本院予以纠正。

本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。

另查明，在南京市石城公证处的监督下，上海飞科电器股份有限公司的工作人员杨昌吉对被诉侵权产品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，鉴别书记载，“飞科剃须刀FS812真假区别：后壳打码错误。

鉴定结论：系假冒我公司飞科商标的侵权产品。

”本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）一审判决程序是否合法；

（二）飞科公司是否有权提起本案诉讼；

（三）涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据；

（四）一审所判赔偿数额是否合理。

（一）一审判决程序是否合法。

上诉人主张一审时未收到开庭传票，一审法院缺席审理程序不合法。

经审查，一审法院于2018年10月11日通过法院专递邮件（邮件号码：1076981025992）向上诉人送达了应诉通知书、起诉状副本、合议庭组成人员通知书、举证通知书、传票等诉讼材料，上诉人于2018年10月12日签收。

因此，上诉人关于一审判决程序不合法的上诉请求不能成立，本院不予支持。

（二）飞科公司是否有权提起本案诉讼。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

”本案中，飞科公司是涉案注册商标专用权人，有权以自己的名义就侵害涉案注册商标专用权的行为提起本案诉讼。

江苏省玖润律师事务所律师毕天基于飞科公司的授权，有权代为提起民事诉讼，故飞科公司的起诉符合法律规定。

（三）涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据。

本院认为，关于涉案公证书能否作为定案依据的问题。

首先，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证书上亦有公证员的签名和石城公证处的公章。

其次，未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。

为保证公证取证的成功性，公证人员只能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。

再者，公证所购物品在公证员的监督下进行了封存，株洲市荷塘区一六八食品商行未能提供相反证据推翻上述公证证明。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定本案公证程序合法，（2018）宁石证经内字第3671号公证书具有证据效力，可以证明株洲市荷塘区一六八食品商行销售了被诉侵权产品的事实。

本案中，被诉侵权产品为剃须刀，与涉案“ＦＬＹＣＯ飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。

被诉侵权产品上有“ＦＬＹＣＯ飞科”字样，其文字与涉案“ＦＬＹＣＯ飞科”注册商标相同。

且经鉴定，被诉侵权产品与飞科公司生产的飞科牌剃须刀存在区别：即后壳打码错误，飞科公司亦不认可被诉侵权产品系其生产或者授权第三方生产，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，涉案商品系侵犯“ＦＬＹＣＯ飞科”注册商标专用权的产品，株洲市荷塘区一六八食品商行销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权。

（四）一审所判赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，飞科公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值,应给予较强保护；

2.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

3.株洲市荷塘区一六八食品商行的侵权行为性质、情节；

4.飞科公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况,本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，株洲市荷塘区一六八食品商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人株洲市荷塘区一六八食品商行负担。

本判决为终审判决。