浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民初2258号原告：温州金马文具用品制造有限公司，住所地：浙江省温州市瓯江口产业集聚区瓯帆路288号。

法定代表人：杨春林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈加利，温州名创知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：陈增国，男，1963年6月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被告：温州市博彩文具有限公司，住所地：浙江省温州高新技术产业开发区飞云江路68号2号楼1-3层。

法定代表人：陈建特，该公司执行董事。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：朱海静，浙江聚祺律师事务所律师。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：郑斌，浙江聚祺律师事务所律师。

原告温州金马文具用品制造有限公司（以下简称金马公司）与被告陈增国、温州市博彩文具有限公司（以下简称博彩公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。

原告金马公司的委托诉讼代理人陈加利、被告陈增国及博彩公司的共同委托诉讼代理人朱海静、郑斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告金马公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告停止侵犯原告第ＺＬ20173034××××.5号外观设计专利权的行为，即：判令两被告停止未经原告许可生产、许诺销售、销售侵权产品的行为、销毁尚未售出的全部侵权产品及其模具；

2.判令两被告赔偿因未经原告许可实施涉案专利给原告造成的经济损失10万元。

事实与理由：原告系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ZW-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利至今有效。

原告的该专利产品在市场上广受欢迎，现原告发现温州市鹿城区黎明九龙制笔厂（以下简称九龙制笔厂）销售的“洞洞彩软头水彩笔”侵犯了原告的涉案专利。

2018年10月10日，温州市知识产权局执法人员对九龙制笔厂所在地进行查处，在车间内发现大量被诉侵权产品。

九龙制笔厂已于2018年8月8日核准注销，其为个体工商户，实际经营者系陈增国。

被告博彩公司与九龙制笔厂系关联企业，温州市知识产权局所查处的侵权产品实际由博彩公司生产。

两被告的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告陈增国及博彩公司共同辩称，1.被告陈增国非本案适格主体，与本案无关；

2.行政执法机关抽样取证的产品系被告博彩公司制造，但博彩公司无销售、许诺销售行为；

3.被诉侵权产品仅有150盒，并无大量存货；

4.被诉侵权设计系现有设计，且未落入涉案专利设计的保护范围；

5.博彩公司使用的模具为水彩笔行业的通用模具，被诉侵权产品并无专用模具；

6.原告主张的赔偿金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提交的ＺＬ20173034××××.5号专利证书、年费收据及外观专利权评价报告，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。

原告另提交了如下证据：1.行政投诉专利侵权纠纷请求受理通知书、行政谈话笔录文档，证明两被告侵权的事实；

2.国家知识产权局专利收费收据及国家知识产权局专利费用信息截图，证明原告专利权的稳定性；

3.浙江品牌产品证书、浙江省著名商标证书、原告相关产品宣传册内容（均为复印件）及专利产品实物，证明原告“掌握”品牌在领域内知名度高，两被告熟知原告的该品牌及相关产品。

经质证，两被告对第1组证据的真实性及合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明被告陈增国与本案有关，也无法证明被告博彩公司存有大量被诉侵权产品；

两被告认为第2组证据无原件，由法院对其真实性予认确认；

对于证据3中的证书，两被告不予认可，对于实物，两被告认为专利的比对应以专利证书记载的为准，对该实物证据也不予认可。

经审查，本院对证据1的真实性予以认定，该证据可以证明被告博彩公司制造了被诉侵权产品且尚有库存，至于被告陈增国及博彩公司是否构成侵权，将结合其他证据在下文中论述；

本院登录中国及多国专利审查信息网站进行核查，原告已于2018年6月7日缴纳了涉案专利的第2年年费，故对证据2予以确认；

证据3中的证书系复印件，真实性难以核实，故本院不予认定，至于产品实物，本院认为，因专利法规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，因此，原告提交的产品实物不宜作为侵权的比对依据，本院不予认定。

两被告向本院提交比对专利文本7份（公开号：3649523D、3179360D、3273201D、3357440D、300795744D；

申请号：201330385373.1、300952306D），证明花瓣状的笔盖帽及三棱柱状的笔杆是涉案产品的惯常设计，被诉侵权设计系现有设计及惯常设计的简单组合。

经质证，原告认为证据的真实性由法院核实，但被告将多篇专利的组合作现有设计抗辩，不符合法定程序，惯常设计的主张也不符合专利审查指南规定。

经审查，本院在“SooPAT专利搜索”网站查询到两被告提交的比对文本信息，且比对文件的公开时间均早于涉案专利申请日，故本院认为被告提交的文本可以作为其现有设计抗辩的比对文献，至于两被告关于被诉侵权设计属于现有设计的抗辩是否成立，本院将在下文结合说理部分予以论述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ZW-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利于2017年8月1日申请，于2018年1月2日获得公告授权，目前专利权处于维持状态。

该外观设计的专利证书载明了专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图、俯视放大图以及仰视放大图。

专利证书的简要说明记载该设计产品用于书写或绘画和纠正书写握姿的笔，设计要点在于产品的整体外观形状；

最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2018年10月22日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年9月25日，原告金马公司向温州市知识产权局提交侵犯专利权纠纷处理请求，该局于2018年10月9日予以立案，并于次日至被告博彩公司抽样取证，当场提取了证物“水彩笔”，并对博彩公司的法定代表人陈建特制作了笔录。

陈建特在笔录中陈述“这款产品还在生产中，产品单价大概2-3毛/支，库存在150件（盒）左右，九龙制笔厂是我们以前用的厂名，现已注销，法人代表是我爸爸”。

审理过程中，经原告金马公司申请，本院向温州市知识产权局调取了涉案证物。

另查明，九龙制笔厂系个体工商户，经营者为陈增国，经营范围为水笔、彩笔、圆珠笔加工，该厂已于2018年8月8日注销。

被告博彩公司成立于2018年8月29日，注册资本100万元，陈增国为股东之一，经营范围为生产、销售文具。

庭审中，当场拆封了封存的证物，内有被诉侵权产品一盒共18支。

经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案外观专利设计在整体结构、笔盖及笔盖外圈、笔头等部位的设计均相同，被诉侵权设计落入涉案专利设计的保护范围。

两被告认为两设计即不相同也不近似，主要区别点在于：1.从俯视放大图看，涉案专利设计的笔盖外壁内圈是曲线，被诉侵权设计对应位置是圆形，无曲线幅度；

2.从主视图看，涉案专利设计的笔盖帽外壁有明显的长条形图案，被诉侵权设计的外壁不明显；

3.从后视图看，涉案专利握笔套上的镂空凹槽是斜椭圆形，被诉侵权设计则是平放椭圆；

4.从使用状态图看，涉案专利的后套壳有条纹形图案，被诉侵权产品无图案；

5.涉案专利笔杆是圆柱形，被诉侵权产品笔杆是三棱柱形。

本院认为：原告金马公司系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ZW-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利权现依法有效，受法律保护。

本案主要的争议焦点是：一、被告陈增国是否为本案适格主体；

二、两被告的现有设计抗辩是否成立；

三、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

四、两被告是否构成侵权及应否承担侵权责任。

一、被告陈增国是否为本案适格主体。

本案系外观设计专利权纠纷，被诉侵权产品的包装上印有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”，原告据此并结合其他证据主张九龙制笔厂涉嫌侵权具有一定事实根据，现该厂已经注销，原告将其实际经营者陈增国列为被告于法有据，故陈增国系本案的适格主体。

二、被诉侵权设计是否属于现有设计。

专利法及司法解释规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的属于现有设计。

《专利审查指南（2010）》认为现有设计中为一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。

本案中，被告提供了多个比对设计文本，并主张被诉侵权设计是现有设计与惯常设计的简单组合。

本院认为，本案涉及的产品为水彩笔，从一般消费者的认知而言，笔杆与笔帽的组合是这类产品的常见设计，但笔杆、笔帽的具体形状及造型的设计空间较大，花瓣形笔帽及三棱柱状笔杆并非是消费者熟知的该类产品的惯常设计。

并且，被告主张的公开号为3649523D、3179360D、3273201D的比对设计的握笔段上虽都有镂空设计，但3179360D号设计为竖直排列的四个圆形镂空，3273201D号设计为竖直方向紧密排列的六个椭圆镂空，均与被诉侵权设计的椭圆形镂空有显著区别，且这一区别使得涉案专利设计与两比对设计在整体视觉效果上差异明显，因此不构成相同或近似。

3649523D号比对设计握笔段的镂空设计虽与被诉侵权的镂空设计近似，但两设计也有明显区别：1.被诉侵权设计笔杆从后盖至握笔段上细下粗，现有设计则是上粗下细；

2.被诉侵权设计笔盖外壁有长水滴状的凹槽分布，比对设计笔盖外壁平滑；

3.被诉侵权设计的书写头座近似梯形，笔头则为圆锥形，比对设计则为长方形书写头座及偏平的笔头。

从一般消费者的角度来观察，被诉侵权设计与比对设计的上述区别足以产生视觉效果上的显著性差异，因此两设计不相同也不近似，故被告主张的现有设计抗辩不成立。

三、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征进行比对。

本案中，涉案外观专利产品及被诉侵权产品均为水彩笔，系相同产品。

经比对，本院认为两设计具有以下相同点：1.整体由笔帽及笔杆组成，笔盖有两层结构，外壁及圆柱形芯柱；

2.笔盖芯柱顶部中间有一个圆形凹面，圆形外壁呈一圈凹凸起伏的花瓣形状，笔盖外圈表面上有一圈均匀的长水滴状凹槽分布；

3.笔杆从后盖到握笔段处呈上细下粗的近三棱柱形，笔杆与握笔套之间有一圈凹槽，握笔套有九个椭圆形镂空凹槽，笔头为圆锥形。

两设计的主要区别点在于涉案专利设计笔杆上的椭圆形镂空呈45度倾斜排列，被诉侵权设计的这一部分则呈水平状态。

从一般消费者的角度观察，两设计的整体造型相似，上述区别属于细微局部的差异，没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的显著差异，在正常使用状态下也不易被直接观察到，故被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，本院认定两设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

四、两被告是否构成侵权及应否承担侵权责任。

被告博彩公司未经原告许可，以生产经营目的制造被诉侵权产品，已构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于九龙制笔厂是否构成共同侵权，本院认为，首先，九龙制笔厂与博彩公司系两个独立主体。

九龙制笔厂为个体工商户，博彩公司系法人，两者独立；

其次，九龙制笔厂与博彩公司存在相互利用、彼此支持的行为分担。

被告陈增国在庭审中陈述九龙制品厂注销后其将部分包装盒交给博彩公司，被诉侵权产品的外包装上印制有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”，客观上两主体有互相协作的行为；

第三，九龙制笔厂与博彩公司具有主观意思的共同性。

九龙制笔厂的实际经营者陈增国与被告博彩公司的法定代表人系父子关系，陈增国又系博彩公司的股东，因此具有关联性；

再结合博彩公司为被诉侵权产品的实际制造者以及印有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”信息的产品外包装盒用于被诉侵权产品的事实，本院认为九龙制笔厂与博彩公司主观上有共同侵害被诉侵权产品这一事实具有高度可能性，据此，本院认定九龙制笔厂与博彩公司构成共同侵权。

现九龙制笔厂已经注销，应当由作为实际经营者的陈增国与博彩公司一并承担连带责任。

被告博彩公司自认尚有存货，故对原告要求被告停止生产、销毁库存的请求，本院予以支持。

因原告并无充分证据证明两被告有销售、许诺销售被诉侵权产品行为及具有专用模具，故对原告要求两被告停止销售、许诺销售被诉侵权产品、销毁模具的请求，本院不予支持。

关于赔偿金额，因原告未提供其因两被告侵权所受到的实际损失或两被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院根据涉案专利权的类型、被告侵权的性质和情节等因素予以考量，酌情确定两被告连带赔偿原告经济损失50000元。

综上，原告的部分诉讼请求具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，判决如下：一、被告温州市博彩文具有限公司、陈增国立即停止生产侵害原告温州金马文具用品制造有限公司享有的专利号为ZL201730345916.5、名称为“水彩笔（ZW-301）”的外观设计专利权产品的行为，并于本判决生效之日起十日内销毁库存的侵权产品；

二、被告温州市博彩文具有限公司、陈增国于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告温州金马文具用品制造有限公司经济损失50000元；

三、驳回原告温州金马文具用品制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告温州金马文具用品制造有限公司负担575元，被告陈增国、温州市博彩文具有限公司负担1725元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文）审　判　长　　龚　静人民陪审员　　夏如珍人民陪审员　　赵七楠二〇一九年六月十日书　记　员　　陈亚飞?适用法律：一、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

三、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。