广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终697号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）潘兴华，男，1974年3月13日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市梁平区***********。

因本案于2018年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人覃光贺，广东恒福律师事务所律师。

原审被告人王自然，男，1989年4月17日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省宣汉县***********。

因本案于2018年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人王自然犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人潘兴华犯假冒注册商标罪一案，于2019年5月20日作出（2018）粤0605刑初4146号刑事判决。

原审被告人潘兴华不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人潘兴华，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年4月，被告人王自然委托被告人潘兴华生产假冒LACOSTE注册商标的T恤920件。

潘兴华在位于佛山市南海区*****************的制衣厂生产假冒服装，随后将部分假冒服装交付王自然，存放于盐步***********房。

除委托潘兴华生产外，王自然还从其他渠道收购假冒LACOSTE注册商标的T恤410件，欲出售牟利。

同月24日，民警查处上述制假、售假窝点，起获王自然委托潘兴华生产的假冒LACOSTET恤920件（标价为72美元/件），按照标价计算价值人民币417537.22元；

起获王自然从其他渠道购入的假冒LACOSTET恤410件（标价为72美元/件），按照标价计算价值人民币186076.37元。

综上所述，被告人王自然、潘兴华假冒注册商标，非法经营数额达人民币417537.22元；

王自然销售假冒注册商标的商品，非法经营数额达人民币186076.37元。

另查明，商标注册证号分别为第141102号、第141103号的“LACOSTE”“鳄鱼图案”商标的所有人均是拉科斯特股份有限公司，上述商标核定使用商品范围均包括第25类的衣服等，案发时均在注册有效期内。

经比对，被告人生产、销售的涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、鉴别报告等，证人余某1、潘某1、李某1、钟某1、唐某1、刘某1、农某1、余某2、邝某1的证言及辨认笔录，证人王某1的证言，被告人王自然、潘兴华的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人经过、起获赃物经过证明，扣押决定书，现场勘验记录，起获的假冒LACOSTET恤的照片，外汇牌价查询结果，价格认定不予受理通知书等。

根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人王自然、潘兴华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；

王自然又销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

王自然在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。

被告人潘兴华如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

被告人王自然能如实供述自己假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品的基本犯罪事实，能当庭认罪，酌情对其从轻处罚。

王自然在销售假冒注册商标的商品罪中，涉案假冒商品尚未销售，货值金额达到十五万元以上，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，对其依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二百一十四条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第二条第一款、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人王自然犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。

决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。

二、被告人潘兴华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、现场缴获的假冒LACOSTT恤1330件、唛头7200个、吊牌7000个、包装袋1600个等赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收并销毁。

宣判后，上诉人潘兴华上诉提出：1.其是受王自然委托加工涉案服装，只收取加工费但尚未取得，并未参与销售，且因品质与正品有明显的差距，不可能按照72美元的单价销售，非法经营数额应按照加工费计算，不应按照服装正品价格计算；

2.其假冒注册商标行为不足一个月，是初犯、偶犯、从犯，归案后如实供述自己的罪行；

3.其加工的假冒产品已被公安机关查扣，并没有流入社会，社会危害性小。

其辩护人提出：1.潘兴华侵犯的商标只有法国鳄鱼恤一个，为单一侵权，已加工的侵权产品数额少，情节较轻；

2.潘兴华的犯罪时间短，是初犯、偶犯；

3.潘兴华是受托加工方，只参与加工衣服，是从犯，其仅赚取加工费6元每件，且尚未收取，没有实际获利；

4.潘兴华所完成的侵权产品尚未实际流入市场完成销售，没有对产权人造成实质性的侵害；

5.潘兴华归案后认罪认罚，悔罪态度好。

综上请求二审法院依法对潘兴华从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原判认定原审被告人王自然犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，上诉人潘兴华犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人潘兴华上诉提出其只负责加工涉案服装，只收取加工费但尚未取得，非法经营数额不应按正品服装价格计算的意见，以及辩护人辩护称为潘兴华为单一侵权，已加工的侵权产品数额少，情节较轻的意见，经查，无论是潘兴华，还是原审被告人王自然，两人在侦查阶段就涉案的产品对外销售价格并没有一个确定数额的供述，即其供述存在反复，不足以采信。

经核查本案现有证据，仍无法查清涉案侵权产品的实际销售价格，而起获的涉案侵权产品上有标价，原审判决按照标价计算现场起获的侵权产品的非法经营数额，符合相关司法解释的规定，本院予以确认。

王自然、潘兴华假冒注册商标，非法经营数额达人民币417537.22元，其行为属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，并非情节较轻。

综上，潘兴华关于非法经营数额的上诉意见，以及其辩护人关于潘兴华犯罪情节较轻的辩护意见，均理据不足，本院不予支持。

对于上诉人潘兴华及其辩护人辩护称应认定潘兴华为从犯的意见，经查，上诉人潘兴华作为经营者，明知王自然没有取得商标所有权人的授权，仍接受王自然的订单为其加工假冒注册商标的商品，并在承接王自然的订单后，组织工人生产涉案假冒T恤，安排生产任务和发放工资，在生产过程中主动负责裁布、烫衣等工序，可见潘兴华积极实施犯罪行为，其在共同犯罪中所起作用并非次要，不宜认定为从犯，对潘兴华及其辩护人关于潘兴华是从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

对于上诉人潘兴华上诉称其加工的假冒产品已被公安机关查扣，并没有流入社会，社会危害性小的意见，以及辩护人辩护称潘兴华所完成的侵权产品尚未实际流入市场完成销售，没有对产权人造成实质性的侵害的意见，经查属实，但此实因公安机关及时破案所致，不能归功于潘兴华。

本院认为，上诉人潘兴华、原审被告人王自然未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；

王自然又销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

王自然在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。

潘兴华如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

王自然能如实供述基本犯罪事实，在销售假冒注册商标的商品罪中，涉案假冒商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，依法对其从轻处罚。

对于潘兴华上诉提出其是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行的意见，以及辩护人提出潘兴华的犯罪时间短，是初犯、偶犯，归案后认罪认罚，悔罪态度好的意见，经查均属实，因原审判决在量刑时已充分考虑前述情节并在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑结果适当，潘兴华及其辩护人再以此为由主张对潘兴华从轻处罚，本院不予采纳。

辩护人综合前述各情节请求二审法院依法对潘兴华从轻处罚并适用缓刑的意见，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。