山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终67号上诉人（原审被告）：青岛安迪泰工贸有限公司。

住所地：山东省青岛市市北区台东一路24号2007室。

法定代表人：马丽梅,总经理。

委托诉讼代理人：秦裕聚，山东中苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵琰，山东中苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波三A集团有限公司。

住所地：浙江省慈溪市周巷镇环城东路开发区。

法定代表人：景华南，董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

原审被告：青岛德文龙商贸有限公司。

住所地：山东省青岛市市北区诸城路33号。

法定代表人：吴忠刚,总经理。

上诉人青岛安迪泰工贸有限公司（以下简称安迪泰公司）因与被上诉人宁波三A集团有限公司（以下简称三A公司）、原审被告青岛德文龙商贸有限公司（以下简称德文龙公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初652号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

安迪泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，案件受理费由三A公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。

安迪泰公司生产的“高氏”扑克与三A公司生产的“三A”扑克并未构成混淆。

依据《中华人民共和国商标法》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在认定是否构成商标侵权时，首先依据普通大众的认知，判断是否会对两个商品构成混淆。

被诉侵权商品与三A公司的“三A”扑克有近似的地方，但从整体看相差甚远。

被诉侵权商品整面运用了“五月的风”，“五月的风”是青岛的标志性建筑，让人看到后会自然联想到青岛，而三A公司的“三A”扑克整面运用了“卡通财神”的图片，所以，从普通大众的角度看，整体视觉上差别很大。

2.一审判决的赔偿数额过高，扑克的单价很低，安迪泰公司生产时间短，盈利很少，一审判决赔偿3万元有悖公平。

三A公司向一审法院起诉请求判令安迪泰公司、德文龙公司：1.停止生产、销售侵犯三A公司商标权的商品。

2.停止不正当竞争行为。

3.赔偿10万元。

4.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：三A公司是第924330号三个大写A英文字母商标（具体排列为上方一个大写A，下方两个大写A，呈现正三角形）的专用权人，核准续展注册至2017年1月6日，核定使用范围为第16类包括扑克牌等，依法享有商标专用权。

三A公司是第1624728号“三A”字母加图形组合商标的专用权人，核准续展注册至2021年8月27日，核定使用范围为第16类包括扑克牌等，依法享有商标专用权。

三A公司的正品扑克的正面的包装装潢为：底色为淡黄色，有淡黄、淡绿相间的斜线条，四周黑、淡黄相间的线条边框，中间为长方形框+龙形腰线，方框内写3A扑克字样。

2004年6月三A公司第924330号商标（三个大写A英文字母商标“三A”）被国家工商行政管理总局认定为驰名商标；

2014年1月三A公司的第924330号商标被确认为浙江省著名商标；

2014年12月三A公司的三A牌扑克牌被认定为浙江名牌产品。

安迪泰公司住所地为青岛市××台东××室，法定代表人马丽梅，成立日期为2013年2月10日，在营状态。

德文龙公司住所地为青岛市××利××路××号，法定代表人吴忠刚，在营状态。

2016年1月13日，江苏省南京市秦淮公证处公证员与申请人程静娥来到青岛市××利××路××号德文龙办公用品经营场所购买了带有高氏标识扑克一盒，并取得德文龙公司的名片一张，证明德文龙公司销售侵权商品的事实。

出具了（2016）宁秦证经内字第5289号公证书并封存了产品。

一审当庭开封侵权产品，将三A公司的第1624728号注册商标与被控侵权的扑克中的标识比对：三A公司的第1624728号注册商标底色为白色，有黑、白相间的线条，四周为线条边框，中间为长方形框+龙形腰线，方框内写3A扑克字样。

被控侵权的扑克底色为淡黄色，浅绿相间线条，四周为线条边框与三A公司注册商标中的边框完全相同，中有长方形方框+龙形腰线，内有高氏扑克字样。

被控侵权的高氏扑克字样下面有高档娱乐场所专用和采用美国国际纸业不透光扑克牌纸制作，高氏扑克标识的上方有GAOSHIPOKERNO.2288。

被控侵权的扑克标识整体布局、视觉效果与三A公司的第1624728号商标构成近似。

一审当庭将三A公司的正品扑克与被控侵权的扑克的包装装潢进行比对：均具有相同的颜色、相同的底色，但是线条不完全相同。

被控侵权扑克上的右上角有四个红色的“全新包装”字样，被控侵权的扑克上高氏扑克下方有“采用美国国际纸业不透光扑克牌纸制作”的红色字样，三A公司正品3A扑克下方有宁波三A集团有限公司，被控侵权的扑克正面没有标注生产企业名称。

两幅扑克中的“扑克”两字字体不同，三A公司提交的3A正品扑克上方有3A标识以及THREEAPOKERNO.0803字样，被控侵权的高氏扑克上方有高氏标识以及GAOSHIPOKERNO.2288字样。

两幅扑克中间的棱线略有不同。

两幅扑克的整体布局、色彩、整体视觉效果构成近似。

安迪泰公司承认被控侵权的扑克为其生产。

三A公司为本案支付公证费、律师费及相关费用。

原审法院认为，本案争议的焦点一是安迪泰公司、德文龙公司生产、销售的高氏扑克是否侵犯了三A公司的第1624728号商标专用权；

焦点二是安迪泰公司、德文龙公司生产、销售的扑克的包装、装潢是否侵害了三A公司三A扑克特有的包装、装潢，构成不正当竞争；

焦点三是如构成侵权，安迪泰公司、德文龙公司如何承担赔偿责任。

关于本案争议焦点一。

三A公司是第1624728号“三A”文字字母加图形组合商标专用权人，上述商标在有效期内，三A公司依法享有商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品为扑克牌，与第1624728号注册商标核定使用的商品属相同商品。

三A公司作为扑克牌的生产、销售企业，具有较高的市场知名度，三A公司将第1624728号“三A”组合注册商标使用于其产品包装，同时构成其产品的包装图案，起到了区别商品来源的作用，被控侵权产品包装盒的正面标识与第1624728号“三A”图文组合注册商标相比虽然存在安迪泰公司、德文龙公司所述的不同，但两者的整体排列布局基本相同，仅对部分要素作出了改变，如将“三A”改为“高氏”等。

虽被控侵权产品上也额外标注了产品型号、产品名称等，但以上标注不明显，不易引起消费者注意，这些细小的差异并不能避免普通消费者对两者的关联性产生混淆、误认。

故被诉高氏扑克标识与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标构成近似。

安迪泰公司、德文龙公司生产、销售的被控侵权扑克使用了与涉案第1624728号“三A”图文组合注册商标近似的标识，构成对三A公司享有的第1624728号“三A”图文组合注册商标专用权的侵权。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

关于知名商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，三A公司自1984年成立以来，陆续取得“三A”图文组合商标等一系列注册商标的专用权，2004年6月三A公司的第924330号商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标；

2014年1月三A公司的第924330号商标被确认为浙江省著名商标；

2014年12月三A公司的三A牌扑克牌被认定为浙江名牌产品。

分析三A公司提供的销售区域、销售对象等证据，可以认定三A公司的三A扑克，具有较高的市场知名度，应认定其是在相关市场中具有一定知名度的知名商品。

2.关于特有的“包装、装潢”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

本案中，从三A公司扑克牌产品的包装、装潢看，三A公司的“三A0803”型扑克牌包装盒采用了花边形大长方形边框、具有装饰图案的小长方形边框、黄绿相间的斜条形底纹、穿过整个包装盒正面的带有图案的条带、绿色字体标示的产品名称、黑色字体标示的产品型号及企业名称、白色底面标注的条形码等特有的设计元素，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特。

这些特有的设计元素是“三A0803”型扑克牌产品区别其他同类商品的显著特征。

安迪泰公司、德文龙公司没有证据否定上述设计元素的特有性和显著性。

因此，“三A0803”型扑克牌产品的包装、装潢应当认定为“特有的包装、装潢”。

3、关于是否构成混淆。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

本案中，三A公司请求保护的“三A0803”型扑克牌产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是包装盒正面的构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的封面，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与三A公司的“三A”扑克牌产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。

虽然被控侵权产品与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品商品名称、生产企业标注等有所不同，但被控侵权产品上所使用的包装、装潢上具有的花边形大长方形边框、具有类似回廊形装饰边框的小长方形边框、黄绿相间的斜条纹、穿过整个包装盒正面的带图案的条带、绿色字体标示的产品名称、其图案的色彩、背景色调，字体的颜色和组合、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品特有的包装、装潢在整体视觉上相近似，以普通消费者的一般注意力，足以将两者混淆，或者认为两者具有某种关联。

故安迪泰公司、德文龙公司在其生产、销售的扑克牌产品使用与三A公司的“三A0803”型扑克牌产品相近似的包装、装潢。

该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了三A公司的合法权益，构成了对三A公司的不正当竞争行为。

关于本案争议焦点三。

安迪泰公司的赔偿数额。

一审法院认为，安迪泰公司生产的高氏扑克侵犯了三A公司的注册商标专用权而且其使用的包装、装璜对三A公司构成不正当竞争，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，因三A公司未提供证据证明安迪泰公司因侵权所获得的利益或者三A公司因被侵权所受到的损失，根据《中华人民共和国商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于现有证据无法确定三A公司的损失或安迪泰公司在侵权期间因侵权所获得的利润，三A公司确因本案诉讼而产生了支出，且亦提供了相应的票据予以佐证，故一审法院依据三A公司品牌的商业价值、知名度、安迪泰公司的过错程度、侵权行为性质及情节、经营规模以及三A公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定安迪泰公司的赔偿数额30000元。

关于德文龙公司的赔偿数额。

德文龙公司销售的高氏扑克侵犯了三A公司的注册商标专用权而且其使用的包装、装璜对三A公司构成不正当竞争，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

因安迪泰公司承认德文龙公司销售的高氏扑克为其生产并供货，据此可以认定德文龙公司销售的被控扑克有合法来源，因此德文龙公司应当承担停止侵权的责任，经济赔偿可以免除。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安迪泰公司立即停止生产、销售侵害三A公司第1624728号注册商标专用权扑克的行为，并立即停止生产、销售与三A公司的“三A0803”型扑克牌的包装、装潢相近似的扑克牌产品；

二、德文龙公司立即停止销售侵害三A公司第1624728号注册商标专用权扑克的行为，并立即停止销售与三A公司的“三A0803”型扑克牌的包装、装潢相近似的扑克牌产品；

三、安迪泰公司于判决生效之日起十日内赔偿三A公司经济损失以及合理费用共计30000元；

四、驳回三A公司的其他诉讼请求。

如果安迪泰公司未按判决第三项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由三A公司负担1610元，安迪泰公司、德文龙公司共同负担690元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、安迪泰公司的被诉侵权行为是否侵害了三A公司的涉案商标权；

二、安迪泰公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；

三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于安迪泰公司的被诉侵权行为是否侵害了三A公司的涉案商标权问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，三A公司主张安迪泰公司的被诉侵权行为侵害了其涉案第1624728号注册商标专用权。

首先，被诉侵权商品与三A公司涉案第1624728号注册商标核定使用的商品属于相同商品。

其次，安迪泰公司在被诉侵权商品包装盒正面使用的图文标识系商标性使用。

被诉侵权标识的图形、线条及文字之间的组合搭配在整体视觉效果上与三A公司第1624728号注册商标构成近似，而涉案第1624728号注册商标的图文组合方式具有较高的显著性，结合一审查明三A公司涉案商标具有一定知名度的事实，安迪泰公司未经三A公司准许在相同商品上使用与三A公司涉案第1624728号注册商标相近似的商标，容易造成相关公众的混淆误认。

虽然安迪泰公司辩称其在被诉侵权商品上使用了自己的注册商标“高氏”，但被诉侵权商品上使用的“高氏”并不足以消除相关公众的混淆误认，故安迪泰公司的该抗辩主张不能成立，本院不予支持。

二、关于安迪泰公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

本案中，三A公司主张安迪泰公司擅自使用了其“三A0803”型号扑克的特有包装装潢，构成不正当竞争。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。

根据已查明的事实，三A公司生产的涉案三A扑克产品销售时间长、销售范围广，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为知名商品。

三A公司三A扑克的包装装潢设计独特，具有区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与三A公司的扑克紧密联系起来，构成知名商品特有的包装装潢。

涉案被诉侵权商品的包装装潢在形状、图案、颜色及图案和颜色之间的搭配等方面均与三A公司三A扑克的包装装潢基本相同，一审法院认定安迪泰公司擅自使用与三A公司“三A0803”型号扑克近似的包装装潢，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争，并无不当。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，安迪泰公司的被诉侵权行为既侵害了三A公司的涉案商标权，又构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，在三A公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、安迪泰公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，一审法院综合考虑三A公司品牌的商业价值、知名度、安迪泰公司的过错程度、侵权行为性质及情节、经营规模以及三A公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定安迪泰公司赔偿30000元，并无不当。

综上，安迪泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由青岛安迪泰工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。