四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初571号 原告：成都健心食品有限公司，住所地四川省成都市郫都区三道堰镇秦家庙村五组。

法定代表人：周小玲，总经理。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓晓阳，四川蓉城律师事务所律师。

被告：四川省广汉卓越味业有限公司，住所地四川省广汉市新平镇永红村二社。

法定代表人：谢宇，董事长。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄晓苑，北京超成律师事务所律师。

原告成都健心食品有限公司（以下简称成都健心公司）与被告四川省广汉卓越味业有限公司（以下简称广汉卓越公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告成都健心公司的特别授权代理人陈庆国，被告广汉卓越公司的特别授权代理人冯建坤到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告成都健心公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.广汉卓越公司立即停止侵害成都健心公司的“麻欢天”商标，不得在第30类调味品类别的生产、经营活动中使用“麻欢天”商标或与“麻欢天”商标相同及近似的文字或标识；

2.广汉卓越公司立即停止不正当竞争，不得生产、销售、使用与成都健心公司“麻欢天”商标商品包装、装潢相同或近似的商品，并召回、清理、销毁已流入市场的全部侵权产品，销毁带有“麻欢天”字样产品全部宣传资料、产品容器及外包装；

3.广汉卓越公司在《成都晚报》《华西都市报》媒体刊登声明，消除对成都健心公司的不良影响；

4.广汉卓越公司赔偿成都健心公司经济损失100万元及合理开支31518元，共计人民币1031518元。

庭审中，成都健心公司当庭变更第四项诉讼请求为：广汉卓越公司赔偿成都健心公司经济损失200万元及合理开支31518元，共计人民币2031518元。

事实与理由：案外人成都健心公司创始人雷胱心于2013年1月31日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请，并于2014年7月21日注册“麻欢天”商标（第12123493号），核定使用商品为第30类。

以上商标注册后，雷胱心授权成都健心公司使用，使用许可方式为独占使用许可，许可期限为取得商标权之日起十年。

成都健心公司将该商标用于藤椒油、花椒油等系列调味产品，经过多年推广获得良好的市场品牌形象。

2007年起，广汉卓越公司采用仿冒商标、仿冒包装、标识、装潢及容器等不正当手段销售与成都健心公司的藤椒油、花椒油、红油等同类产品，造成普通消费者混淆，给成都健心公司造成重大损失。

广汉卓越公司于2011年6月15日申请注册“麻欢天”商标，核定使用商品为第29类，其商标标识、文字、图案均与成都健心公司注册的商标近似，广汉卓越公司明知“麻欢天”商标在第30类的使用属侵权行为，却将“麻欢天”商标标识在其生产的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油等调味品产品中突出醒目地夸类别使用，侵犯了成都健心公司的“麻欢天”注册商标在第30类的专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；

给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

综上，请求法院支持其诉讼请求。

被告广汉卓越公司辩称：1.广汉卓越公司认可在其生产的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油使用“麻欢天”商标，因广汉卓越公司在29类“食用油脂”上持有合法注册的第9599429号“麻欢天”注册商标，而成都健心公司申请注册“麻欢天”注册商标被核准使用在第30类商品上，即“调味品”上，国家商标局在其作出的“商标撤三字[2017]第Y011702号”决定中已经确认花椒油、藤椒油属于食品油脂，因此广汉卓越公司在其生产销售的“麻欢天”红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油使用“麻欢天”商标的行为属合法使用自身商标的行为；

2.广汉卓越公司在商标申请时将实际使用在花椒油、藤椒油商品指定在“食用油脂”商品上系国家商标注册制度缺陷导致的，广汉卓越公司主观上不具有恶意，因此不应该为此承担法律责任；

3.成都健心公司2014年7月注册“麻欢天”商标后，才开始销售“麻欢天”商品，而广汉卓越公司在2007年就开始生产、销售相关商品，广汉卓越公司使用“麻欢天”的包装、标识、装潢及容器的时间远早于成都健心公司，因此广汉卓越公司使用在前，成都健心公司注册在后。

综上，请求法院驳回成都健心公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对证据和事实，本院认定如下： 一、涉案注册商标基本事实 2014年7月21日，国家商标局向雷胱心颁发第12123493号“麻欢天”注册商标证，核定使用商品为30类，包括：调味品；

辣椒油；

调味酱；

鸡精（调味品）；

花椒粉；

酱油；

糖；

醋；

糕点；

谷类制品（截止），有效期自2014年7月21日至2024年7月20日止。

2018年1月30日雷胱心出具“情况说明”，将其第12123493号“麻欢天”商标专用权许可成都健心公司使用，使用方式为独占许可使用，期限为其取得商标权之日起十年。

2012年7月14日，国家商标局向案外人成都卓越食品有限公司颁发第9599429号“麻欢天”注册商标证，核定使用商品为第29类，包括肉；

鱼制食品；

肉罐头；

以水果为主的零食小吃；

腌制蔬菜；

食用油脂；

芝麻油；

食用菜油；

玉米油；

精制坚果仁（截止），有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。

2017年10月6日，成都卓越食品有限公司将第9599429号“麻欢天”文字商标转让给广汉卓越公司。

二、成都健心公司“麻欢天”花椒油基本情况 成都健心公司“麻欢天”的花椒油瓶身呈葫芦形，瓶盖呈圆帽形，瓶贴颜色为上白下绿，瓶贴上方标注有“麻欢天”商标，正中位置横向标注有商品名称“花椒油”，花椒油下方有带叶的绿色花椒图案，花椒图案下方标注有“清真”食品标识。

三、被控侵权事实 2017年10月10日，广汉市工商管理和质量监督局对广汉卓越公司进行检查，检查发现该公司成品库堆放麻欢天®藤椒油（2.5升×4桶）共计100件，生产日期为2017年10月8日，在该公司包材库内发现“麻欢天®”麻椒油瓶贴（签）共计45000张，“麻欢天®”藤椒油瓶贴（签）共计7900张，“麻欢天®”藤椒油外包装箱526个。

在该公司办公室二楼综合办公室的电脑上提取了《四川省广汉卓越味业有限公司245ml麻欢天花椒油发货统计表》，注明了规格为245ml×12瓶/件的麻欢天花椒油从2016年1月1日至12月31日共发货了12825.83件，发货价税合计998012.75元；

提取了《四川省广汉卓越味业有限公司2.5L麻欢天藤椒油发货统计表》，注明了规格为2.5L×4桶/件的蓉乡卓越麻欢天藤椒油（原名：麻欢天藤椒油）从2017年1月1日至2017年10月10日共发货了175.25件，价税合计39890元。

2017年10月16日，广汉市工商管理和质量监督局向成都健心公司送达了《责令改正通知书》。

2017年10月26日，广汉卓越公司法定代表人谢宇接受广汉市工商管理和质量监督局询问、调查时陈述：“都已经全部改正了，所有麻欢天®标签和外包装都没有再使用了，剩余的标签和包装箱都已经贴字盖住了麻欢天®”。

2017年12月7日，中华人民共和国四川省成都市律政公证（以下简称律政公证处）处公证员与该处工作人员张杰及成都健心公司的委托代理人邓晓阳在成都市青羊区“青羊区汪家拐菜市场”标识为“清真干杂”的店铺内，成都健心公司的委托代理人邓晓阳以现金支付方式购买了“麻欢天藤椒油”一瓶，上述“麻欢天藤椒油”的包装上明确显示制造商为广汉卓越公司，地址为四川省广汉市新平镇永红村二社。

广汉卓越公司生产的“麻欢天”藤椒油瓶形呈葫芦形，瓶盖呈圆帽形，瓶贴主要呈淡绿色，瓶贴上方是“麻欢天”商标，中部竖向标注有“藤椒油”字样，瓶贴左下方有带叶的绿色花椒图案，右下方标有“清真”食品标识。

四、涉案注册商标知名度及成都健心公司的商誉情况 2016年1月1日至2016年12月31日，成都健心公司委托四川电视台峨眉电影频道《四川味道》栏目宣传其“麻欢天”，花椒油等商品。

2017年1月1日，成都健心公司委托四川电视台峨眉电影频道《四川味道》栏目宣传其企业形象。

2017年3月2日，四川省川联川菜调料商会出具证明称，成都健心公司的麻欢天系列产品在国内有一定的知名度，该公司提供的销售收入、利润、税收等各项指标在2014年、2015年、2016年位居全省同行同类企业名列前茅。

成都健心公司并于2017年8月28日被中国食品工业协会评为“2017消费者喜爱的食品品牌”。

成都健心公司在四川省质量监督品质推广活动中被评为“四川省质量信誉双优单位”“四川省3·15质量信誉同盟单位”“质量品牌信誉AAA单位”、“绿色健康放心食品单位”“3·15消费者金口碑单位”“四川省质量品牌信誉AAA单位”。

五、成都健心公司的维权开支情况 成都健心公司为本案已支出律师代理费50000元，公证费1500元，购买被控侵权产品费用14元。

上述事实有第12123493号“麻欢天”“商标注册证”、雷胱心出具的情况说明、第9599429号“麻欢天”“商标注册证”、国家商标局出具的第9599429号“商标转让证明”、广汉市工商管理和质量监督局“现场笔录”“调查笔录”、律政公证处第（2018）川律公证内民字第4013号“公证书”、荣誉证书、律师费发票、公证费发票、购买侵权产品费用票据等在案佐证。

本院认为，由于被诉侵权行为发生在2018年1月1日之前，根据法不溯及既往原则，本案应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的由当事人协商解决；

不愿协商或协商不成的，商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）第四条规定，商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

本案中，2014年7月21日，雷胱心在国家商标局注册了第12123493号“麻欢天”文字商标，核定使用商品为第30类，包括：调味品；

辣椒油；

调味酱；

鸡精（调味品）；

花椒粉；

酱油；

糖；

醋；

糕点；

谷类制品（截止）”，有效期自2014年7月21日至2024年7月20日止。

雷胱心授权成都健心公司享有第12123493号“麻欢天”文字商标的独占使用权，期限为自商标权取得之日起十年。

因此，成都健心公司是本案适格原告，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点在于： 一、广汉卓越公司的行为是否构成商标侵权 商标法意义上的商品相同是指注册商标核定使用的商品类别相同。

本院认为，本案成都健心公司销售的商品为花椒油、藤椒油，原料为花椒、藤椒，做法是将花椒、藤椒通过萃取后，提取呈香、味的物质，加入适当比例的食用植物油稀释，主要用于需要突出麻味和香味的食品中，其用途在于烹调过程中增强食品的风味，属于调味品，而广汉卓越公司生产的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油，做法是将辣椒、藤椒或者鲜花椒通过萃取后，提取呈香、味的物质，加入适当比例的食用植物油稀释，主要用于需要突出辣味、麻味和香味的食品中，烹调过程中增强食品的风味，其用途也是在于烹调过程中增强食品的风味，也属于调味品，故广汉卓越公司生产的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油与成都健心公司生产的花椒油、藤椒油属于相同商品。

根据《商标法》第五十七条第一项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《商标法司法解释》第九条规定，如果被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标。

广汉卓越公司在其生产、销售的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油使用的“麻欢天”商标与第12123493号“麻欢天”商标相比较，两者仅字体的不同，音、形、义均相同，属于相同商标。

故广汉卓越公司在其生产、销售的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油上使用的“麻欢天”商标的行为侵犯了第12123493号“麻欢天”注册商标专用权。

二、广汉卓越公司使用其注册商标是否超过核定使用范围 本案中，成都健心公司享有第12123493号“麻欢天”商标在第30类商品上的独占使用权，核准使用商品包括“调味品；

辣椒油；

调味酱；

鸡精（调味品）；

花椒粉；

酱油；

糖；

醋；

糕点；

谷类制品（截止），并且成都健心公司生产“麻欢天”花椒油和藤椒油。

广汉卓越公司享有第9599429号“麻欢天”商标专用权，核定使用商品为第29类，包括：肉；

鱼制食品；

肉罐头；

以水果为主的零食小吃；

腌制蔬菜；

食用油脂；

芝麻油；

食用菜油；

玉米油；

精制坚果仁（截止），有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。

广汉卓越公司在其生产销售的藤椒油、花椒油使用“麻欢天”商标。

广汉卓越公司生产的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油的产品本质上也是调味品，并非食用油脂。

故广汉卓越公司的行为属于超过商标的核定使用范围使用商标。

广汉卓越公司主张藤椒油和花椒油属于食用油脂，其是在使用自己的注册商标，并非侵犯成都健心公司的商标权的辩称不能成立，本院不予支持。

三、广汉卓越公司的行为是否构成不正当竞争 知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定市场知名度。

为相关公众所知悉的商品，其应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

在本案中，成都健心公司的“麻欢天”花椒油食品具有一定的知名度，该商品所使用的包装、装潢，包括接近葫芦形的瓶形，瓶盖呈圆帽形，瓶贴采用绿色为基调并在中部带有绿色的花椒图片，在瓶贴上注明了清真标识。

这些元素构成一个整体形象，具有显著特征，可认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的知名商品特有的包装、装潢。

对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互借鉴，设计形成有明显区别的各自的商品名称、包装、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求。

就本案而言，广汉卓越公司可以充分利用藤椒油包装、装潢中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢有明显区别的包装、装潢。

但是，对他人具有识别商品来源意义的特有的包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当竞争。

我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系。

在本案中，由于成都健心公司生产的“麻欢天”花椒油与广汉卓越公司生产的“麻欢天”藤椒油均为调味品，二者包装色彩、图案、布局、文字、排列组合等基本元素相似，视觉效果差异不大，容易引起消费者的误认。

因此，广汉卓越公司未经成都健心公司授权擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争。

四、广汉卓越公司的行为是否构成在先使用 在本案中，涉案商标第12123493号“麻欢天”于2014年7月21日注册取得，且成都健心公司2017年于12月1日取得“瓶（麻欢天）”外观设计专利证。

广汉卓越公司主张其在2007年就开始生产、销售“麻欢天”藤椒油、花椒油，其使用“麻欢天”的包装、标识、装潢及容器的时间远早于成都健心公司，因广汉卓越公司未提供任何证据证明其在2007年就开始使用“麻欢天”标识。

且成都健心公司在起诉状中称广汉卓越公司从2007年开始，采用仿冒商标、仿冒包装、标识、装潢及容器等不正当手段，对成都健心公司的藤椒油、花椒油、红油等同类产品的销售渠道采取不正当手段进行侵权。

上述陈述并不能直接表明广汉卓越公司使用“麻欢天”标识构成对第12123493号“麻欢天”文字商标的在先使用。

综上，对于广汉卓越公司主张其行为构成在先使用本院不予支持。

五、关于民事责任承担问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响，恢复名誉。

根据上述规定，对于广汉卓越公司侵害涉案商标权的行为，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

本院确定被告四川省广汉卓越味业有限公司应在《华西都市报》上刊登声明，以消除影响。

因成都健心公司未提供证据证明市场上及广汉卓越公司仍存有被控侵权商品及宣传资料、产品容器及外包装，故对成都健心公司主张广汉卓越味公司召回、清理、销毁已流入市场的全部侵权产品，销毁带有“麻欢天”字样全部宣传资料、产品容器及外包装的主张不予支持。

关于损失赔偿问题，根据《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《商标法司法解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，根据广汉卓越公司的销售范围及发货统计表，本院综合考虑成都健心公司多年来获得大量荣誉，且成都健心公司生产的“麻欢天”调味品知名度较高，广汉卓越公司的侵权范围较广，数量较大以及成都健心公司的维权开支等情节，酌情确定广汉卓越公司因商标侵权行为及不正当竞争行为赔偿成都健心公司经济损失及维权合理开支共计30万元。

综上，成都健心公司的诉讼请求部分成立。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一款、第十条，《最高人民法院审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 一、被告四川省广汉卓越味业有限公司于本判决生效之日起立即在其生产销售的红油、麻辣油、红花椒油、青花椒油、鲜花椒油、藤椒油、麻椒油商品上停止使用“麻欢天”商标；

二、被告四川省广汉卓越味业有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止生产、销售、使用与成都健心公司“麻欢天”花椒油商品相同或近似的包装、装潢；

三、被告四川省广汉卓越味业有限公司于本判决生效之日起十日内在《华西都市报》刊登声明，消除对原告成都健心食品有限公司的不良影响（刊登声明内容须经本院审核），逾期不履行，原告成都健心食品有限公司可向本院申请刊登本判决的主要内容，费用由被告四川省广汉卓越味业有限公司负担；

四、被告四川省广汉卓越味业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都健心食品有限公司经济损失及维权合理开支共计30万元；

五、驳回原告成都健心食品有限公司的其他诉讼请求。

如被告四川省广汉卓越味业有限公司未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23052元，由原告成都健心食品有限公司负担5052元，被告四川省广汉卓越味业有限公司负担18000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。