中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申222号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都华美牙科连锁管理股份有限公司。

住所地：四川省成都高新区（**）西芯大道********。

法定代表人：荣长根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕盛，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温梦晖，福建天衡联合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆华美整形美容医院有限公司。

住所地：重庆市渝中区上清寺路**第**。

法定代表人：林雨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙书保，北京盈科(上海)律师事务所律师。

再审申请人成都华美牙科连锁管理股份有限公司（以下简称成都华美）因与被申请人重庆华美整形美容医院有限公司（以下简称重庆华美）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终316号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

成都华美申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第十一项所规定的情形，依法应予再审改判。

主要理由：（一）重庆华美在整形美容服务上使用“华美”字样，侵犯成都华美第3588191号“华美”商标专用权。

重庆华美成立于2009年9月9日，与案外人重庆华美整形美容门诊、重庆华美整形美容医院是不同的民事主体，不存在承继关系，重庆华美整形美容门诊的使用行为不能延及重庆华美。

重庆华美的成立时间远在“华美”商标申请日2003年6月10日之后，其无在先使用权利。

重庆华美提供的证据仅有一份即2002年11月以“重庆市医学会华美整形美容门诊”名义在重庆晚报刊登的“有口皆碑的华美隆胸术”广告宣传，显然不构成具有一定影响。

重庆华美在其经营场所、官方网站、微信公众号、户外广告中使用“华美美容”“华美整形”“华美祛斑”“走进华美”“重庆华美”等字样，属于在相同服务上使用与“华美”商标相同或者近似的商标，构成侵权。

（二）重庆华美在整形美容服务上使用“华美”字样，侵犯成都华美第1687940号商标专用权。

第1687940号商标显著识别部分为“华美”，重庆华美使用行为的显著识别部分也为“华美”，二者构成近似商标。

重庆华美提供的“医院、整形外科”服务，与第1687940号核定使用的“医疗诊所、牙科”服务均属于医疗服务，构成类似服务。

重庆华美将“华美”文字商标性使用在与商标核定使用的牙科服务相类似的整形美容服务上，导致相关公众的混淆和误认，侵犯成都华美商标权。

二审判决对成都华美关于重庆华美在整形美容领域使用“华美”字样，侵犯成都华美商标权的相关上诉请求未进行审理并作出判决，属于遗漏诉讼请求。

（三）关于本案的法律责任承担。

重庆华美的侵权行为抑制了成都华美“华美”商标的市场空间，其侵权行为必然影响成都华美对重庆市场的开拓和发展，原审法院仅判决停止侵权和赔偿损失不足以救济，应当判决重庆华美在《重庆日报》《重庆晚报》上刊登声明以消除影响。

关于赔偿损失，重庆华美实施侵权时间长，获利巨大，且迄今仍在继续，应当依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定给予赔偿300万元。

被申请人重庆华美提交意见称，（一）重庆华美及其前身使用“华美”字号开始日期为1998年11月23日，时间早于成都华美的文字商标核准日期和图形商标核准日期，依法享有在先权利。

基于历史时代的发展，重庆华美的组织形式先后经历了个体户、合伙企业到有限责任公司的演变，作为字号的“华美”属于无形资产，也属于历史承接范围。

相关证据均能够佐证重庆华美以及前身开始经营时间是1998年11月。

2018年12月18日的《重庆晨报》专门刊发了《华美——20年见证重庆越来越“美”成为30万重庆女性的不悔选择》文章，该文记载“1998年11月23日，重庆华美前身——重庆市医学会华美整形美容门诊成立，是重庆市卫生局首批核准的专业医学整形美容机构”，该叙述与重庆华美提供的证据相互印证，重庆华美以及前身开始以“华美”作为字号的日期是1998年11月23日。

（二）重庆华美在“美容牙科”服务项目上使用“华美”是对字号的正当使用，不存在侵犯成都华美商标的行为。

重庆华美“美容牙科”与成都华美“牙科”分属《医疗机构诊疗科目名录》不同种类，不属于相同服务项目。

重庆华美“美容牙科”使用时间早于成都华美商标核准时间，拥有在先权利。

重庆华美“美容牙科”没有攀附和侵犯成都华美商标的故意，二家分属两个省市，主营业务不同，已经形成相对成熟和稳定的各自消费群体。

重庆华美没有在宣传广告中突出使用或者使用过成都华美的商标，系以“华美＋医疗科目”的形式出现，是对“华美”字号的合理使用。

重庆华美愿意采用“华美美容牙科”等方式进行规范使用，加以避让。

（三）成都华美的“华美”文字商标在“整形外科”等服务项目上注册，但其并未实际使用，且侵害了重庆华美的在先使用权。

成都华美违反诚实信用原则，构成权利滥用，应驳回其诉讼请求。

请求驳回成都华美的再审请求，同时请求撤销一审判决中第一项重庆华美侵害成都华美商标涉案行为和第二项重庆华美赔偿成都华美经济损失及合理费用10万元的判决内容。

本院经审查认为，本案争议焦点是：（一）重庆华美在整形美容服务上使用“华美”字样是否侵犯成都华美第3588191号“华美”和第1687940号商标专用权；

（二）二审判决是否遗漏诉讼请求；

（三）重庆华美的法律责任问题。

一、关于重庆华美在整形美容服务上使用“华美”字样是否侵犯成都华美第3588191号“华美”及第1687940号商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案成都华美享有第3588191号“华美”文字商标及第1687940号商标专用权，商标中“华美”文字应为显著识别部分。

对于重庆华美使用“华美”文字的历史沿革，根据重庆华美在原审诉讼及再审审查中提供的证据，其前身“重庆市医学会华美整形美容门诊”早在成都华美申请商标注册之前即开始在企业名称及整形美容服务上使用“华美”文字。

重庆市医学会华美整形美容门诊历经多次演变，重庆华美与此前的重庆华美整形美容门诊部、重庆华美整形美容医院存在法律上的承继关系是不争的事实，此前重庆市医学会华美整形美容门诊及其后的重庆华美整形美容门诊的使用行为延及重庆华美。

对于重庆华美使用“华美”是否具有一定影响的问题，根据原审诉讼中重庆华美提供的大量证据，相关媒体报道以及其宣传、使用情况看，经重庆华美多年使用和宣传，在成都华美申请“华美”商标之前，重庆华美在整形美容服务上使用“华美”在重庆地区的范围内具有一定影响，原审法院据此确认重庆华美享有对“华美”的在先权利并无不当。

重庆华美在整形美容服务上使用“华美”字样并不侵犯成都华美第3588191号“华美”商标专用权。

对于重庆华美在整形美容上使用“华美”行为是否侵犯第1687940号商标权，因该商标系注册在第42类“医疗诊所、牙科”上，与重庆华美提供的整形美容服务并不属于相同或类似服务，在整形美容服务上并不构成侵权。

但重庆华美在其宣传中使用华美活力齿科、华美口腔等字样，构成在类似服务上使用与该注册商标近似的商标，此种使用行为容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。

成都华美此项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

二、关于二审判决是否遗漏成都华美的诉讼请求问题。

根据成都华美在原审中提交的上诉状的记载，其上诉请求是：“1.撤销（2017）渝05民初147号民事判决书；

2.判令重庆华美立即停止侵犯第1687940号、第3588191号“华美”注册商标专用权的行为，即停止在经营场所、官方网站、微信公众号、户外广告及其他经营活动中使用“华美”字样；

3.判令重庆华美赔偿成都华美经济损失300万元；

4.判令重庆华美在《重庆日报》《重庆晚报》上刊登声明，以消除影响；

5.一、二审诉讼费用由重庆华美承担。

”而根据二审判决书的内容，二审判决中并没有遗漏成都华美的上述上诉诉讼请求。

在本院组织的询问中，经本院询问，成都华美确认其此项申请再审主张是指二审判决遗漏其上诉状中的具体理由，并非诉讼请求。

对此，经审查，二审判决书在本院认为中对重庆华美使用“华美”字样的涉案行为是否构成对“华美”文字商标和商标的侵犯进行了论述，并没有遗漏成都华美的诉讼主张。

因此，成都华美此项申请再审主张缺乏事实根据，不能成立。

三、关于重庆华美的法律责任问题。

对于应否判决重庆华美在《重庆日报》《重庆晚报》上刊登声明以消除影响的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，“消除影响”是承担民事责任的方式之一，是指行为人实施的侵权行为侵害了公民或法人的人格权，应当在影响所及的范围内消除不良后果。

本案成都华美没有举证证明重庆华美的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，故原审法院没有支持其此项诉讼请求并无不当。

对于原审法院确定的赔偿数额问题，由于成都华美未提交重庆华美在侵权期间因涉案侵权行为所获得的利益、成都华美在被侵权期间因被侵权行为所受到的损失以及涉案侵权商标的商标许可使用费的相关证据，故综合考虑成都华美商标的声誉、重庆华美侵权的具体行为、性质、期间、过错、后果以及成都华美为制止侵权行为产生的合理费用等因素，原审法院酌定重庆华美赔偿成都华美经济损失及合理费用10万元并无不当。

此外，对于重庆华美在答辩意见中请求撤销原审判决中的第一项和第二项判项的问题，因其并没有在法定期限内对本案二审判决提出再审申请，其在答辩意见中提出上述主张并非是对本案二审判决提出的再审申请，不属于本案审查范围，故本院不予审查。

综上，成都华美的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第十一项规定的情形。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回成都华美牙科连锁管理股份有限公司的再审申请。