广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终2152号上诉人（原审被告）：曾庆坚，男，汉族，1969年7月17日出生，住址：广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：罗斌、康源弘，均系广东卓建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳安琪食品有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道樟坑径社区侨安公司观澜厂区厂房**。

法定代表人：梁球胜。

委托诉讼代理人：卢国伟，广东鹏港律师事务所律师。

原审被告：庄清通，男，汉族，1972年6月15日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：廖均明，男，汉族，1978年12月12日出生，住址：广东省阳春市。

原审被告：庄娘希，男，汉族，1973年7月10日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：孙丽艳，女，汉族，1994年9月13日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：曾芳，女，汉族，1989年4月4日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：沈斯雅，女，汉族，1995年4月13日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：陈丽静，女，汉族，1997年1月5日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：沈俊佳，男，汉族，1997年10月3日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：沈志伟，男，汉族，1997年12月5日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：曾劲杭，男，汉族，1996年11月1日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：郑少玲，女，汉族，1998年6月15日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：沈藤楚，女，汉族，1972年8月7日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：庄雪丽，女，汉族，1998年4月20日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：黄映菁，女，汉族，1982年4月22日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：肖永红，女，汉族，1974年4月24日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：陈少由，女，汉族，1970年9月10日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：黄美珠，女，汉族，1978年12月25日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：黄玉珠，女，汉族，1967年8月18日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：曾建红，女，汉族，1974年7月18日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：庄巧燕，女，汉族，1996年9月10日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：潘明英，女，侗族，1972年12月18日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：林汉惠，女，汉族，1972年3月27日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：吴惠婷，女，汉族，1997年1月10日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：陈赛端，女，汉族，1966年8月15日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：李秀菊，女，汉族，1971年9月20日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：蔡秀芳，女，汉族，1968年10月6日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：林格娜，女，汉族，1997年6月6日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：林爱贤，女，汉族，1964年6月30日出生，住址：广东省陆丰市。

原审被告：蔡坤妹，女，汉族，1952年8月17日出生，住址：广东省陆丰市。

上诉人曾庆坚因与被上诉人深圳安琪食品有限公司（以下简称安琪食品公司）、原审被告庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静、沈俊佳、沈志伟、曾劲杭、郑少玲、沈藤楚、庄雪丽、黄映菁、肖永红、陈少由、黄美珠、黄玉珠、曾建红、庄巧燕、潘明英、林汉惠、吴惠婷、陈赛端、李秀菊、蔡秀芳、林格娜、林爱贤、蔡坤妹商标权权属、侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初8086号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人曾庆坚的委托诉讼代理人罗斌及被上诉人深圳安琪食品有限公司的委托诉讼代理人卢国伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人曾庆坚上诉请求：1、撤销原审判决第一、二判项，驳回被上诉人的诉讼请求；

2、由被上诉人承担本案一、二审的全部案件受理费。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

1、一审法院认定被上诉人对涉案商标享有专用权，属于认定事实错误。

被上诉人未提交商标证书原件进行核对，无法证明被上诉人对涉案商标享有专有权。

一审法院判决认定被上诉人取得涉案商标专用权，依法受法律保护，属于明显的事实认定错误。

2、一审法院认定涉案物品上的商标与被上诉人主张的商标相同或近似，属于认定事实错误。

经庭审现场对比，涉案物品上的商标与被上诉人主张商标权的商标，不相同也不近似。

一审法院认定涉案物品与被上诉人主张的商标，在字母拼写、排列及读音相同或近似，从而认定上诉人侵犯涉案商标专用权，属于明显的认定事实错误。

二、一审法院适用法律错误。

1、被上诉人没有提交财务审计报告，对其销售情况进行审计，也没有提交市场分析和统计报告，证明其遭受的损失，事实上，涉案物品，没有流入市场，没有销售出去，被上诉人没有遭受损失。

2、上诉人从涉案物品的获利为零元。

因涉案物品并没有销售出去，已经全部被查封，从查封的报告材料可以充分显示，上诉人并没有实际销售出涉案物品，上诉人并没有从涉案物品获利。

《著作权法》第四十九条规定赔偿金额的计算方法及顺序是，优先考虑权利人实际损失，实际损失难以计算的，再考虑侵权人违法所得，最后才考虑酌情判决。

本案中，涉案物品并没有流入市场，根据第一步的赔偿计算方法，上诉人并没有损失；

根据第二步的计算方法，上诉人并没有违法所得。

二审法院按照第三种赔偿金额计算方式，判决上诉人赔偿5万元，属于适用法律错误。

被上诉人安琪食品公司口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实后依法驳回其上诉请求，维持一审判决。

原审被告庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静、沈俊佳、沈志伟、曾劲杭、郑少玲、沈藤楚、庄雪丽、黄映菁、肖永红、陈少由、黄美珠、黄玉珠、曾建红、庄巧燕、潘明英、林汉惠、吴惠婷、陈赛端、李秀菊、蔡秀芳、林格娜、林爱贤、蔡坤妹未出庭，未答辩。

原审原告安琪食品公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带赔偿原告损失及律师费共计30万元；

2、判令各被告承担本案诉讼费（包括但不限于受理费、公告费等）。

一审法院认定事实：原告安琪食品公司是中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的第6518484号“安琪”、第8725622号“指定颜色”、第8725623号“指定颜色”《商标注册证》的注册人，核定使用商品（第30类）：月饼等。

2008年6月，国务院关于公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知，安琪广式月饼制作技艺被评为国家级非物质文化遗产。

2013年6月26日，嫦娥奔月航天科技（北京）有限责任公司作出了《授权证明书》，授权安琪食品公司为“中国探月工程战略合作伙伴”，同时授权其生产的月饼、曲奇饼干和糕点独家使用中国探月工程有关标识和LOGO。

2015年9月7日，惠东县公安局对曾庆坚等人以涉嫌假冒注册商标罪进行刑事拘留，同年9月26日执行逮捕，后取保候审。

2015年12月29日，惠东县人民法院作出了（2015）惠东法刑二初字第328号《刑事判决书》，其中惠东县人民检察院指控：2015年8月23日以来，被告人曾庆坚雇请庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静等人，在惠东县平山街道蕉田和平村西北侧一楼房，生产假冒香港荣华、美心和深圳圣安琪月饼品牌的月饼。

同年9月6日1时许，公安机关在上述和平村西北侧一楼房抓获曾庆坚、庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静等人，现场缴获月饼生产模具等作案工具一批，后在曾庆坚的仓库共缴获假冒荣华月饼成品3789盒、假冒美心月饼成品1657盒（非法经营数额共计234178元人民币），以及散装假冒安琪月饼5万余个、包装袋等。

法院认为，被告人曾庆坚、庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静等人违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人曾庆坚、庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静等人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。

被告人庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静系从犯。

判决如下：一、被告人曾庆坚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。

二、被告人庄清通犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

三、被告人廖均明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

四、被告人庄娘希犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

五、被告人孙丽艳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

六、被告人曾芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

七、被告人沈斯雅犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币三千元。

八、被告人陈丽静犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币三千元。

2017年8月18日，原告安琪食品公司向本院提起诉讼。

案经受理后，本院依法公开开庭审理了本案。

查明，经比较被告涉案物品上的‘安琪’标识与原告取得的上述第6518484号“安琪”注册商标标识，二者的字母拼写、排列及读音相同或近似。

被告未提供有供销双方签订的进货合同、合法进货发票等相关证据。

本院依法主持双方进行调解，未达成协议。

一审另查，原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益。

关于被告的经营状况，双方均未提供充分证据予以证实。

一审法院认为，原告安琪食品公司是国家工商行政管理局商标局颁发的第6518484号“安琪”《商标注册证》的注册人，根据《中华人民共和国商标法》第三条中“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，原告安琪食品公司取得上述注册商标专用权，依法享有的商标专用权受法律保护。

关于商品来源的问题。

被告未提供有供销双方签订的进货合同、合法进货发票等相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由被告承担举证不利的法律后果，因此，应予以认定被告的涉案商品不具有合法来源。

关于侵权的问题。

经比较被告涉案物品上的‘安琪’标识与原告取得的上述第6518484号“安琪”注册商标标识，二者的字母拼写、排列及读音相同或近似。

被告的涉案商品，属于在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，上述被告的涉案行为，共同侵犯了原告享有的涉案注册商标专用权。

关于赔偿损失的问题。

同理，鉴于上述被告的涉案行为，共同侵犯了原告安琪食品公司享有的涉案注册商标专用权，因此，原告请求判令上述被告赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。

关于确定损失金额的问题，鉴于原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，双方均应承担举证不利的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，及上述（2015）惠东法刑二初字第328号《刑事判决书》中“被告人曾庆坚雇请庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静等人”、“被告人庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静系从犯”的内容，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、经营规模、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定包括合理费用在内的赔偿款人民币50000元，并依法由被告曾庆坚承担赔偿责任，被告庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静承担连带赔偿责任。

原告请求沈俊佳等其他被告承担连带赔偿责任，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。

经本院合法传唤，庄清通等其他被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法应作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告曾庆坚应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳安琪食品有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币50000元。

二、被告庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静对第一项赔偿款人民币50000元承担连带赔偿责任。

三、驳回原告深圳安琪食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元（原告已预交12170元，多预交的受理费予以退回），由原告深圳安琪食品有限公司负担1740元，被告曾庆坚和庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静共同负担4060元。

公告费390元，由被告曾庆坚和庄清通、廖均明、庄娘希、孙丽艳、曾芳、沈斯雅、陈丽静共同负担。

二审期间，被上诉人提交证据：商标局官网查询安琪6518484商标，证明商标权合法有效。

本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人安琪食品公司是中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的第6518484号“安琪”商标注册人，期限为2010年3月28日至2020年3月27日。

本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是:一、上诉人有无侵犯被上诉人的涉案商标专用权；

二、一审法院确定的上诉人应承担的侵权赔偿数额是否合理。

关于焦点问题一。

被上诉人安琪食品公司是国家工商行政管理局商标局颁发的第6518484号“安琪”《商标注册证》的注册人，依法享有的商标专用权受法律保护。

经一审法院比对，上诉人在涉案物品上使用的‘安琪’标识与被上诉人安琪食品公司取得的第6518484号“安琪”注册商标标识，二者的字母拼写、排列及读音相同或近似。

因此，上诉人的行为属于在同一种商品上使用与被上诉人注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

且上诉人的侵权行为，已由发生法律效力的（2015）惠东法刑二初字第328号《刑事判决书》确定。

因此，上诉人上诉认为其没有侵犯涉案商标专用权无据，本院不予采纳。

关于焦点问题二。

上诉人的侵权行为，侵犯了被上诉人享有的涉案注册商标专用权，因此，被上诉人请求判令侵权行为人赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。

关于损失金额的确定问题，鉴于被上诉人未提供充分证据以确定其涉案实际损失，上诉人未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、经营规模、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，酌定包括合理费用在内的赔偿款人民币50000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人曾庆坚的上诉请求无理，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。