浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1142号上诉人（原审被告）：虞飞，男，1983年6月14日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

上诉人（原审被告）：景德镇市龙斌陶瓷有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区迎宾大道中国陶瓷城香江路48号。

法定代表人：罗斌，总经理。

上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：卢爱容，浙江律明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张艳，女，1980年2月17日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

上诉人虞飞、景德镇市龙斌陶瓷有限公司（以下简称龙斌公司）因与被上诉人张艳、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2369号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

虞飞、龙斌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张艳的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由张艳承担。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围错误。

被诉侵权设计与涉案授权外观设计的锅体和手柄部分均存在不同，两者整体视觉效果存在实质性差异，不是近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。

2.虞飞不知道其销售的被诉侵权产品系未经专利权人许可而制造并销售的产品，且该产品具有合法来源，故无论是否构成侵权，其均无需承担赔偿责任。

张艳、淘宝公司均未提交答辩意见。

张艳向一审法院起诉，请求判令虞飞、龙斌公司、淘宝公司：1.立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3的外观设计专利权的侵害，即虞飞立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，龙斌公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，淘宝公司立即断开被诉侵权产品的链接；

2.共同赔偿张艳经济损失50万元及为制止侵权的合理支出23138元，共计523138元。

一审审理过程中，张艳申请撤回第一项诉讼请求中要求淘宝公司立即断开被诉侵权产品链接的诉请，同时将另案起诉的关于奶锅的侵权损失在本案中主张并变更第二项诉讼请求为三原审被告共同赔偿张艳经济损失131万元以及为制止侵权的合理支出23138元，共计1333138元。

一审法院认定事实：案外人吕一斌于2014年8月17日向国家知识产权局申请煎盘的外观设计专利，并于2015年1月14日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该专利证书简要说明显示：本外观设计的设计要点为形状和图案；

最能表明设计要点的图片或照片是俯视图。

2018年8月3日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

同年9月6日，吕一斌作为许可方与张艳签订《专利实施许可合同》及《专利维权授权协议》，将涉案专利排他许可给张艳，并授权张艳以其名义进行专利维权。

该专利权现仍有效。

2018年11月15日，张艳的代理人沈燕在淘宝网站上的“辅食锅工厂店”购买涉案产品一套，包含涉案的奶锅和煎盘各一个，购买价格为138元，并于同年11月16日通过申通快递运单号为3385464296836的快递包裹收取该商品。

上述购买、收货过程均在宁波市永欣公证处的公证下完成。

该商品外包装标注“制造商：景德镇市龙斌陶瓷有限公司”并标注有“龙斌”标识。

淘宝公司于同年11月23日通过电子邮件向张艳的代理人披露“辅食锅工厂店”掌柜“juju20110705”的身份为虞飞。

2018年11月12日，案外人针对涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

2019年1月9日，浙江省永康市公证处作出（2019）浙永证民字第44号、第45号两份公证书，对微博的相关页面进行了公证，其中显示有花瓣形锅体的图片及消费评价。

另查明，原国家知识产权局专利复审委员会于2019年3月26日作出第39563号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

再查明，龙斌公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年1月5日，注册资本50万元，经营范围：陶瓷加工（不含使用梭式窑）、陶瓷、茶具、酒具、咖啡具、玻璃器皿、五金、日用塑料制品等销售。

经比对，关于煎盘，张艳认为涉案授权外观设计与被诉侵权设计（煎盘）均由容器和手柄两部分组成，容器部分为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形，手柄尾部有挂孔设计，手柄背面有凹槽。

区别在于：1.被诉侵权设计的容器底部为圆环，涉案授权外观设计的底部为风叶状；

2.被诉侵权设计的手柄较为平直，涉案授权外观设计的手柄有向上的弧度设计，且两者手柄的尾部挂孔及背面凹槽的形状亦有所不同。

但该部分区别设计特征在使用中并不常见，对整体视觉效果影响甚微，故被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成相似。

虞飞、龙斌公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计的手柄尾部弧度、装饰条和挂孔完全不一致，底部花纹不同。

淘宝公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计手柄不同，锅体底部图案不同。

关于奶锅，各方当事人均认可涉案授权外观设计与被诉侵权设计（奶锅）除上述与煎盘一致的区别外，还存在容器深度不同的区别。

一审法院认为，案外人吕一斌依法享有专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权，该权利受法律保护。

张艳通过排他许可的方式获得涉案专利排他许可使用权，并得到专利权人授权有权以自己的名义提起诉讼。

本案中，涉案专利涉及的产品是煎盘，被诉侵权产品中的煎盘与涉案专利所示产品属于相同种类的产品。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。

被诉侵权的煎盘设计与涉案授权外观设计相比，除手柄形状和锅底花纹外，其他设计特征基本一致，但锅体底部的花纹设计差异体现在产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响较小，手柄弧度、尾部挂孔及背面凹槽的形状的差异系产品细节要素上的细微差异，并不影响整体视觉效果。

故被诉侵权的煎盘设计与涉案授权外观设计虽有差别，但两者整体形状相近似，特别是锅体上沿的外轮廓均呈六瓣花瓣状，花瓣弧度、锅体弧度和形状基本一致，锅底花纹和手柄造型的不同尚不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权产品中的煎盘设计与涉案授权外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，应认定被诉侵权的煎盘设计与涉案授权外观设计相近似，被诉侵权产品中的煎盘设计落入涉案专利权保护范围。

而被诉侵权产品中的奶锅设计，除锅体上沿的外轮廓均呈六瓣花瓣状，花瓣弧度与涉案外观设计基本一致，其他部分均不相同，以一般消费者的知识水平和认知能力足以在整体视觉效果上构成显著差别，故该院认为被诉侵权产品中的奶锅设计并未落入涉案专利权保护范围。

本案中，虞飞、龙斌公司以其使用的设计系现有设计为由主张不侵权抗辩，并向该院提交了申请号为03306129.7，名称为“容器口花边”的外观设计专利以及两份公证书中显示的花瓣形锅体的图片作为现有设计的抗辩证据。

经审查，该专利的公开日为2003年11月12日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计比对对象。

至于两份公证书中显示的花瓣形锅体的图片，由于该图片发布在微博上，系第三方信息分享和社交平台，结合相关用户的消费评价的时间，足以认定其发布的时间亦早于涉案专利申请日，亦可以作为现有设计比对对象。

因该院已经认定被诉侵权的奶锅设计未落入涉案专利权保护范围，故在此仅就被诉侵权的煎盘设计论述相关意见。

经比对，虞飞、龙斌公司提交的现有设计比对对象，均系花瓣形的容器，但被诉侵权的煎盘设计与之相比，增加了手柄的设计，且容器部分形状明显不同，二者在整体视觉效果上具有显著差异，故虞飞、龙斌公司的现有设计抗辩不能成立。

张艳主张龙斌公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，虞飞实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

龙斌公司辩称其仅实施了销售行为，但对此并未提供证据予以证明，根据被诉侵权产品外包装注明的生产商信息及关联案件的情况，该院对此不予采信。

综上，龙斌公司未经张艳许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，虞飞未经张艳许可销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，均已构成对张艳享有排他许可的涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

张艳要求虞飞、龙斌公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

一审庭审中，因各方当事人均确认涉案被诉侵权产品已被下架，相关产品链接已删除，故该院不再判令虞飞停止许诺销售行为。

关于淘宝公司的责任问题，从本案证据来看，淘宝公司接到对被诉侵权产品的侵权投诉后，根据投诉内容和虞飞的申诉意见向浙江省知识产权研究与服务中心进行咨询，该中心出具了卖家申诉的不侵权抗辩成立的咨询结论，且在此过程中，淘宝公司及时向张艳披露了“辅食锅工厂店”掌柜的具体信息，在本案诉讼过程中亦已经删除了被诉侵权产品的链接。

在此情况下，该院认为淘宝公司已经尽到了其作为网络服务提供者的合理注意义务，客观上也不存在明知卖家侵权而未采取必要措施的情况，张艳要求淘宝公司承担赔偿责任的诉请，该院不予支持。

关于赔偿数额。

本案中，张艳主张以虞飞、龙斌公司的获利作为赔偿数额的计算依据，并认为淘宝网页面显示的销量可以证明相关主张。

该院认为，因淘宝网页面显示的销量混合了多款产品，且张艳未提供证据证明虞飞、龙斌公司的获利情况，仅凭淘宝网页面显示的销量不足以证明张艳的主张，故该院依据专利法的有关规定，综合考虑下列因素：1.龙斌公司具有制造、销售两种侵权行为；

2.涉案专利为外观设计专利；

3.虞飞有一定的销售规模；

4.张艳为维权支出了一定的费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，于2019年5月29日判决：一、虞飞、龙斌公司立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权的侵害，即虞飞立即停止销售被诉侵权的煎盘产品，龙斌公司立即停止制造、销售被诉侵权的煎盘产品；

二、虞飞赔偿张艳经济损失2万元，龙斌公司赔偿张艳经济损失4万元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回张艳的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费16799元，由张艳负担13061元，虞飞负担1246元，龙斌公司负担2492元。

本案二审期间，虞飞、龙斌公司向本院提交了国家知识产权局专利局复审和无效审理部（以下简称专利局复审和无效审理部）作出的第41554号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效，张艳已丧失权利基础。

张艳对该证据的真实性无异议，但对宣告涉案专利权无效的理由和结论存有异议。

淘宝公司未提交质证意见。

本院经审查认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利权现已被宣告无效，应予认定。

本院审理查明，专利局复审和无效审理部于2019年8月28日作出第41554号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20143029××××.3号“煎盘”外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因张艳据以起诉的涉案专利权已被专利局复审和无效审理部第41554号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故张艳基于涉案专利权的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则张艳可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2369号民事判决；

二、驳回张艳的起诉。

一审案件受理费16799元，实际交纳部分退还张艳；

虞飞、景德镇市龙斌陶瓷有限公司预交的二审案件受理费9031元予以退还。

本裁定为终审裁定。