安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终836号上诉人(一审原告)：青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司,住所地山东省青岛市市北区。

法定代表人：刘春芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：池州市薇薇新娘婚纱摄影名店，经营场所安徽省池州市。

经营者：谢军，男，汉族，住安徽省池州市贵池区。

上诉人青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司（以下简称青岛薇薇新娘公司）因与被上诉人池州市薇薇新娘婚纱摄影名店（以下简称池州薇薇新娘店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院(2018)皖17民初278号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人青岛薇薇新娘公司的委托诉讼代理人张一奇，被上诉人池州薇薇新娘店的经营者谢军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

青岛薇薇新娘公司上诉请求：撤销一审判决改判支持其一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由池州薇薇新娘店承担。

事实与理由：1.一审法院认定池州薇薇新娘店成立于2003年7月29日错误。

该认定与池州薇薇新娘店提供的营业执照载明的登记时间冲突，青岛薇薇新娘公司从未认可池州薇薇新娘店提供材料的真实性，也未查询到谢军经营的带有“薇薇新娘”字样的企业。

2.一审判决认定池州薇薇新娘店在登记之初就在企业名称、店面照片及宣传资料中使用“薇薇新娘”标识，并具有一定知名度缺乏证据证明。

对于池州薇薇新娘店提供的证明其影响力的材料，青岛薇薇新娘公司不予认可，并且这些材料显示的时间基本在2006年至2007年，远远晚于涉案商标的申请时间和注册时间。

3.商标法所规定的在先使用抗辩的时间基准是商标申请日，一审判决以商标注册日作为判断在先使用抗辩的依据，适用法律错误。

池州薇薇新娘店辩称，1.池州薇薇新娘店使用“薇薇新娘”标识在先，并且有一定的知名度。

池州薇薇新娘店自2000年9月23日以来一直持续使用“薇薇新娘”标识。

池州薇薇新娘店多年以来多次参与社会活动，在当地有一定影响，连续几年被各级工商局授予光彩之星称号，曾被安徽省工商局、安徽省文明办授予“全省文明诚信个体工商户”称号。

池州薇薇新娘店提供了不同年代的营业执照及不同年代的报刊广告，因年代久远，无法完全提供。

2.涉案商标与池州薇薇新娘店从事的服务项目类别不同。

涉案商标核准使用的类别为40类材料处理，服务项目为照相底片冲洗，照相冲印，照相排版等，池州薇薇新娘店从事的婚纱摄影服务属于第41类，二者完全不同。

池州薇薇新娘店在婚纱摄影中使用“薇薇新娘”标识没有侵犯青岛薇薇新娘的商标权，也不构成不正当竞争。

青岛薇薇新娘公司向一审法院起诉请求判令池州薇薇新娘店：1.停止侵犯其商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即销毁带有“薇薇新娘”字样的产品宣传资料、店面招牌，立即停止在其字号中使用“薇薇新娘”文字；

2.在《池州日报》非中缝位置刊登声明，以消除影响（时间不短于30天）；

3.赔偿经济损失60000元（包括青岛薇薇新娘公司支付的律师代理费及调查取证等所发生的实际费用计5000元）；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：青岛薇薇新娘公司成立于2001年11月7日，是第3419936号“薇薇新娘”商标的权利人。

该商标于2002年12月30日申请注册，2004年4月28日初审公告，2004年7月28日得以核准注册，注册有效期自2004年07月28日至2024年7月27日。

核定服务项目为第40类，包括照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷、照相排版、艺术品装框、艺术品装帧。

2013年7月3日，青岛薇薇新娘公司被中国人像摄影学会认证为2012-2013年度中国婚纱摄影十大优秀企业；

2013年12月3日，“薇薇新娘”商标被山东省工商行政管理局审定为山东省著名商标，有效期为三年。

池州薇薇新娘店成立于2003年7月29日，系谢军经营的个体工商户。

经营场所为池州市长江南路16号，后变更为池州市长江中路168号。

经营范围为摄影服务、摄影器材销售。

池州薇薇新娘店经营期间，在其门面招牌及对外宣传资料中使用了“薇薇新娘”字样。

一审法院认为，青岛薇薇新娘公司拥有的第3419936号注册商标在注册有效期内，其商标专用权依法应予保护。

池州薇薇新娘店使用的“薇薇新娘”字样与青岛薇薇新娘公司的第3419936号注册商标外观无差异，其经营范围为摄影服务、摄影器材销售，而涉案商标的核准使用类别为第40类，包括照相底片冲洗、照相冲印等。

尽管与涉案商标分属不同服务类别，但系具有紧密联系的类似服务，容易使一般消费者产生关联印象。

在案证据表明，池州薇薇新娘店成立于2003年7月29日，系谢军经营的个体工商户，自2003年7月29日起即享有企业名称权及名称中字号的使用权。

而青岛薇薇新娘公司主张的第3419936号注册商标的初审公告与核准注册时间分别为2004年4月28日和2004年7月28日，显然晚于池州薇薇新娘店企业登记注册时间。

池州薇薇新娘店注册登记之初就已在企业名称、店面招牌及宣传资料中使用“薇薇新娘”字样，经过持续性使用及宣传在本地已具有一定知名度；

而涉案商标在该阶段尚未初审公告及核准注册，池州薇薇新娘店无从得知商标注册状况，从而无法在工商登记时对“薇薇新娘”商标进行合理避让，故池州薇薇新娘店对此并无过错。

池州薇薇新娘店对“薇薇新娘”字样的使用行为并不具有攀附企业知名度、混淆服务来源的恶意，客观上也未造成混淆误认的后果。

所以池州薇薇新娘店在其企业名称、店面招牌及宣传资料中使用“薇薇新娘”字样不构成对原告第3419936号注册商标专用权的侵害，也非不正当竞争行为。

池州薇薇新娘店的在先使用抗辩合法有据，予以采纳。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青岛薇薇新娘公司的诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由青岛薇薇新娘公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审中，青岛薇薇新娘公司核对了池州薇薇新娘店2003年的营业执照，对于池州薇薇新娘店成立于2003年的事实没有异议。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：池州薇薇新娘店的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争。

关于池州薇薇新娘店是否构成商标侵权。

本案中，青岛薇薇新娘公司上诉认为缺少证据证明在涉案商标申请注册前池州薇薇新娘店已经具有一定的影响力，一审判决认定池州薇薇新娘店对“薇薇新娘”标识构成在先使用错误。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该条规定的立法目的在于遏制商标的恶意抢注，为商标的善意的在先使用人提供救济。

根据在案证据，池州薇薇新娘店登记注册于2003年7月，青岛薇薇新娘公司的第419936号注册商标的初审公告时间为2004年4月，且池州与青岛位于不同省份，池州薇薇新娘店在登记注册时不可能知道青岛薇薇新娘公司商标的注册情况，其对“薇薇新娘”标识的使用属于善意使用。

其次，池州薇薇新娘店自成立后持续使用其字号及“薇薇新娘”标识，并进行了大量宣传，“薇薇新娘”在池州地区形成一定的知名度和良好的商誉。

第三，经比对，池州薇薇新娘店使用的“薇薇新娘”标识与青岛薇薇新娘公司的涉案商标均属文字商标，仅字体不同，构成近似，但因池州薇薇新娘店在池州地区经营多年，在当地有较高的知名度，该地区的一般消费者不会对服务的来源产生混淆，或认为池州薇薇新娘店与青岛薇薇新娘公司有特定的联系。

故一审法院认定池州薇薇新娘店不构成商标侵权符合本案事实，青岛薇薇新娘公司此节的上诉理由不能成立。

关于池州薇薇新娘店将“薇薇新娘”作为企业字号是否构成不正当竞争。

正当的市场竞争是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，竞争者不付出劳动或不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，才是不正当竞争。

判断池州薇薇新娘店将“薇薇新娘”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册企业名称时是否具有攀附涉案商标商誉的意图。

本案中，青岛薇薇新娘公司第419936号注册商标的核准注册时间为2004年4月，而池州薇薇新娘店登记注册于2003年7月，在池州薇薇新娘店将“薇薇新娘”作为字号使用时，青岛薇薇新娘公司第419936号商标尚未核准注册，故池州薇薇新娘店将“薇薇新娘”作为企业字号注册不存在攀附涉案商标商誉的意图，不构成不正当竞争。

综上，青岛薇薇新娘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司负担。

本判决为终审判决。