广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初30658号原告：余昉，女，汉族，1982年6月9日出生，住址福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被告：深圳市奥采商贸有限公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道皇岗路，统一社会信用代码×××25Ｇ。

法定代表人：何瑞敏，总经理。

委托诉讼代理人：周俊波，广东深信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张碧茜，广东深信律师事务所律师。

上列原告余昉诉被告深圳市奥采商贸有限公司（下称深圳奥采公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年1月15日、2019年4月1日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人王南海到庭参加了两次诉讼。

被告委托诉讼代理人周俊波到庭参加了第二次诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止侵害原告“褂皇”商标权的行为；

2.被告赔偿原告损失100万元整（含原告制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理费用）；

3.本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：原告系一服装企业主，多年来投入了大量精力进行服装的设计研发，在业内具有极高的知名度。

2013年10月14日，原告向商标局申请注册第13356170号“褂皇”商标，并于2015年2月14日取得该商标专用权。

近期，原告发现被告未经其许可，长期在相同的商品上使用与其注册商标相同的商标，并进行销售、许诺销售，侵犯了原告的商标专用权。

更为重要的是，长期以来，原告致力于打造属于自己的品牌，投入资金进行广告宣传，在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。

然而被告大量销售的侵权产品低劣、质量低下，特别是被告在微博等平台上一直宣称“褂皇”系其品牌，直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告的产品，使原告的商誉和销售量受到巨大的不良影响。

被告作为经营者具备足够的产品及知识产权认知，更知晓原告拥有“褂皇”注册商标，可见被告主观恶性较大。

为维护原告合法权益，特向法院起诉。

被告辩称：一、基本事实2013年5月13、14日，被告的实际控制人何瑞敏在深圳分别注册成立了深圳奥采公司（即被告）、深圳市褂皇商贸有限公司(下称深圳褂皇公司）用以开展销售裙褂婚礼服饰业务。

其中，被告的股东为何瑞敏、李土源；

深圳褂皇公司的股东为何瑞敏、殷樱。

2013年3月份，被告的实际控制人何瑞敏与深圳市欣事达文化传媒有限公司签订了《房屋租赁合同》，承租位于深圳市华侨城锦绣北街2号金众工业小区201××号502室房屋（该地址也是被告成立时的注册地址)用于开设名为“褂皇”的店铺销售裙褂婚礼服饰。

2013年4月份，经股东内部沟通，决定以殷樱的名义开设了新浪微博帐号（帐号原名为“龙凤褂皇”，现名为“褂王香港”）用以宣传“褂皇”店铺及业务。

后因业务需要，被告又以自身名义开设了新浪微博账户（帐号原名为“褂皇官微”，现名为“潮褂官微”）开展“褂皇”店铺及业务的宣传活动。

二、被告享有在先使用权，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用“褂皇”字样商标根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定：“商标注册人申请商标注册前他人己经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”：1.原告申请注册涉案商标的申请日为2013年10月14日，原告提供的证据仅能证明原告在2016年开始实际使用涉案商标。

而根据第一点的基本事实，被告于2013年5月13日在深圳设立后，就开始销售及宣传推广包括褂皇款式在内的龙凤褂婚礼服饰，以及使用“褂皇”作为店铺名称在深圳市华侨城开设店铺。

被告在原告注册商标申请日前，以及在原告实际使用涉案商标前就己经使用涉案商标，毫无疑问，被告使用涉案商标是善意的。

2.自2013年4、5月份起，被告已通过网上宣传、实体店营销等方式，让大众普遍知悉被告所使用的“褂皇”字样商标，可见被告在先使用的“褂皇”字样商标是具有一定影响的。

3.另外，被告始终将“褂皇”字样商标用于裙褂婚礼服饰上，未改变原有的使用范围。

综上，被告享有在先使用权，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用涉案商标。

三、“褂皇”属于通用名称，被告有权正当使用根据《中华人民共和国商标法》五十九条第一款的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”“褂皇”是裙褂中的一种款式，根据金银线的刺绣密度不同，裙褂婚礼服饰可分为褂皇、褂后、大五福、中五福、小五福。

因此，“褂皇”属于通用名称，被告有权正当使用。

综上所述，被告享有在先使用权，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用“褂皇”字样商标，且原告注册的商标属于通用名称，被告有权正当使用。

因此，被告不存在侵犯原告商标权的情形与行为，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的诉辩、举证、质证意见及其庭审陈述，本院确认如下案件事实：一、原告商标注册及使用情况2013年10月14日原告申请注册第13356170号“”商标，后经核准注册，核定服务项目为第25类的“防水服、服装、化装舞会用服装、婚纱、领带、帽子、手套(服装)、袜、鞋、腰带”，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。

原告提交了以下其实际使用涉案商标的证据：1.2016年5月20日原告与丰泽区褂皇婚纱馆（下称褂皇婚纱馆）签订的《商标使用许可合同》，约定原告将涉案商标无偿许可给褂皇婚纱馆使用，许可使用期限自2015年2月14日至2025年2月13日。

2.福建省泉州市刺桐公证处作出的（2018）闽泉桐证内字第842号公证书记载：2018年4月8日，原告在公证员及公证辅助人员监督下，对位于丰泽区泉秀路“领SHOW天地”乐其道9号楼5楼的褂皇婚纱馆店铺进行拍照，照片内容显示“领SHOW天地”入口、电梯间悬挂有褂皇品牌、店铺标识；

店铺内前台处有“”标识展示，衣架印有“褂皇”字样，价目牌印有“”标识，展示的婚纱、裙褂上坠有“”品牌标签；

店铺内还有证书展示，证书内容分别为：2016年度褂皇荣获领SHOW天地文创产业园年度原创品牌、领SHOW天地2017年度优荐商家。

庭审中原告称褂皇婚纱馆的经营者余茹系其妹妹；

其在商标注册之前就已经开始使用涉案商标，但未提交其他商标使用证据。

二、被诉侵权事实福建省泉州市刺桐公证处作出的（2018）闽泉桐证内字第878号公证书记载：1.2018年4月10日登陆微博，搜索“褂皇”，点击“潮褂官微”，进入“潮褂官微的微博×××微博”页面，显示微博认证主体为被告深圳奥采公司，粉丝人数186774，用户名下方显示有“香港褂皇服饰有限公司”（下称香港褂皇公司）字样；

用户头像使用“”，2014年3月9日开始发布的博文图片显示其实体店、裙褂及外包装、客户定制订单（订单图片上传时间为2018年3月）使用了“”“”标识，实体店内还悬挂有“褂皇”匾牌，部分博文图片带有“”水印，博文中亦有提及褂皇为龙凤褂最高级产品；

2016年12月8日发布的博文称“褂皇现在在香港、深圳、南宁、厦门、福州、长沙、杭州、大连、北京均设有实体店铺”；

2018年4月9日，“潮褂官微”发布声明，将深圳奥采公司与香港褂皇公司的“褂皇”品牌更名为“潮褂”；

“潮褂官微”曾经使用“褂皇官微”用户名；

2.返回“微博搜索×××褂皇×××微博”页面，点击“找人”，搜索“褂皇”，弹出“微博用户搜索×××褂皇×××微博”页面，分别点击“褂皇厦门”“褂皇福州”“褂皇太原”“褂皇大连”“褂皇北京”“褂皇杭州”“褂皇南宁”“褂皇上海”“褂皇武汉”“褂皇长沙”“褂皇西安”“褂皇沈阳”“褂皇重庆”“褂皇南昌”“褂皇石家庄”“褂皇青岛”“褂皇哈尔滨官方”并浏览，显示上述微博认证主体均为被告深圳奥采公司，用户头像使用“”，粉丝人数从1893至71774不等；

上述微博开博时间在2014年至2017年之间（其中“褂皇厦门”的微博开博时间为2014年11月5日，“褂皇南宁”的微博开博时间亦为2014年），博文图片显示其实体店、裙褂商品及外包装、客户定制订单（订单图片上传时间为2018年1月）使用了“”“”标识，实体店内还悬挂有“褂皇”匾牌，部分博文图片带有“”水印。

福建省泉州刺桐公证处作出的（2018）闽泉桐证内字第879号公证书记载：2018年4月11日登陆淘宝网，店铺搜索“香港褂皇”，点击“香港褂皇服饰有限公司”，查看公司信息，显示卖家信息为香港褂皇公司，创店时间为2016年1月27日，公司介绍使用“”标识，并表示“褂皇是香港褂皇服饰有限公司旗下龙凤褂品牌，在香港、深圳、上海、广东、南宁、厦门、福州、长沙、辽宁、大连、杭州、沈阳、太原、武汉、北京、青岛均设有实体店铺，石家庄等店铺正处筹备阶段”；

店内所售商品图片上均有“”水印，品牌介绍、商品名称上均使用有“褂皇”字样。

福建省泉州市刺桐公证处作出的（2018）闽泉桐证内字第880号公证书记载：2018年4月11日登陆大众点评网，搜索“香港褂皇”，点击进入“潮褂[原香港褂皇]”，查看商户信息及点评内容（点评数量273，点评时间为2014年7月14日×××2018年2月19日），显示其实体店、裙褂外包装使用了“”标识，实体店还悬挂有“褂皇”匾牌，部分图片带有“”水印。

福建省泉州市刺桐公证处作出的（2018）闽泉桐证内字第881号公证书记载：2018年4月11日登陆百度网，搜索“www.chaogua.hk/”，点击进入“褂皇，香港褂皇服饰有限公司，褂皇”页面，首页显示有“”标识，介绍“褂皇是香港褂皇服饰有限公司旗下龙凤褂品牌……内地公司为深圳市奥采商贸有限公司，在香港、深圳、南宁、厦门、福州、长沙、大连、杭州、北京、上海、武汉、太原、沈阳、石家庄、哈尔滨、青岛、西安、重庆、南昌均设有实体店铺”，展示商品图片带有“”水印，门店及内地实体店照片显示门店及内地部分店铺内悬挂有“褂皇”匾牌，门店地址、联系方式与“褂皇深圳”一致，地址均为深圳市华侨城，网页版权声明为“COPYRIGHT深圳市奥采商贸有限公司2006×××2013ALLRIGHTSRESERVED粤ICP备15009233号×××1”。

根据原告申请，本院依法向浙江淘宝网络有限公司调取了“香港褂皇服饰有限公司”店铺自2016年1月27日至今的后台销售数据，显示付款时间在2016年8月27日至2018年8月18日期间，含有“褂皇”字样的商品销售记录（交易状态选择“交易成功”“买家已付款卖家尚未发货”两项）共计199条，销售金额总计1040385元。

庭审中被告确认本案涉及的微博、淘宝、大众点评以及官网等网络平台上的被诉侵权店铺均是由其经营，2018年1月发现原告注册“”商标后将其品牌更名为“潮褂”，“”“”标识中的“褂皇”文字变更为“潮褂”；

原告对被告所称的具体更名时间不予确认，但确认在庭审时被诉侵权标识中的文字已经更改。

三、被告主张其在先使用“”“”“褂皇”标识的依据为证明被告及深圳褂皇公司在2013年10月之前以“褂皇”作为店铺名对外销售、宣传推广包括褂皇款式在内的龙凤褂婚礼服饰，被告向本院提交了以下证据：1.深圳奥采公司及深圳褂皇公司的企业信用信息公示报告：显示被告深圳奥采公司成立于2013年5月13日，股东为何瑞敏、李土源，法定代表人何瑞敏，其经营场所于2017年12月18日由“深圳市华侨城锦绣北街2号金众工业小区201××号502室”变更为“深圳市福田区华富街道皇岗路5001号深业上城三层S301号商铺”；

深圳褂皇公司成立于2013年5月14日，股东为何某敏、殷某，法定代表人为殷某。

2.QQ空间截图：QQ用户“Mine×××浅蓝”2013年4月18日上传的照片显示“褂皇”店铺开张，店内有裙褂商品展示，店面悬挂的“褂皇”匾牌与深圳奥采公司实体门店悬挂的匾牌基本一致；

其同时发表评论“褂皇也开市了”“两个老板娘”。

3.（2019）深前证字第008272号公证书记载：微博用户“褂王香港”（曾用名：龙凤褂皇）在2013年4月18日×××2015年3月16日期间发表了相关“褂皇”博文图片，照片均显示有“@龙凤褂皇”水印，部分博文有评论、点赞，其中：2013年4月18日，微博用户“悠_sz”发表微博“开张大吉生意兴隆”及裙褂商品、店面照片，并同时@龙凤褂皇，微博用户“褂王香港”同日发表博客回复“哈哈哈，谢谢，亲爱的，还是你拍的漂亮啊”；

2013年4月29日，微博用户“褂王香港”发表博文及地点定位照片，表明其地址是深圳市华侨城，2013年9月8日，“褂王香港”发表博文及照片，其中一张照片显示有“褂皇”匾牌，微博用户“游荡在地球的喵星人”当日在评论中询问“褂后大概多少钱”，“褂王香港”当日回复“亲，是什么时候的婚期呢”；

2013年5月20日，“褂王香港”发表博文及其代金券照片，照片显示代金券信封正面使用“褂皇”方框图案（即在褂皇文字外增加了方框外框），代金券下方印有“褂皇”衣饰图案，该衣饰图案中“褂皇”文字较大，“褂”字下方无祥云图案，其余图案及文字排列与“”标识基本一致；

2013年5月29日，“褂王香港”发表博文及裙褂商品包装照片，照片显示包装盒内使用“褂皇”方框标识，裙褂标签上所印图案与前述代金券下方印制图案一致；

2013年6月29日，“褂王香港”发表博文、定位及照片，表明其参加了龙岗婚博会；

2013年10月22日，“褂王香港”发表博文及照片，照片显示有“褂皇”字样，同日微博用户“肥yanyan”转发该微博；

2013年10月18日，“褂王香港”发表博文及照片，照片显示有“褂皇”字样。

4.“潮褂官微”（曾用名：褂皇官微）微博账号截图：1月13日，“潮褂官微”发表博文及照片，称其[褂皇]总店在深圳南山华侨城这边已经4年多了，照片显示店内悬挂有“褂皇”匾牌；

2月9日，“潮褂官微”发表“彩色褂皇”博文及照片。

5.房屋租赁合同：2013年3月8日，何瑞敏与深圳市欣事达文化传媒有限公司签订《房屋租赁合同》，约定由何瑞敏承租深圳市华侨城锦绣北街2号金众工业小区201××号502室（房屋所有人：深圳市建工集团股份有限公司）用于办公，租期至2017年9月7日止。

原告对此租赁合同的真实性不予确认，认为出租方并非房屋所有权人，不具有出租资格，该合同可随意制作；

且合同已到期，使用已中断，不能构成商标在先使用。

本院认为，上述租赁合同与QQ空间截图显示的开店时间、“褂王香港”微博截图显示的开店时间及店铺地址，以及被告初始注册地址均可相互印证，故本院对该租赁合同的真实性予以确认。

6.2013年的客户定制订单：因被告未能提供原件核对，原告对该证据的真实性不予确认，本院亦不予确认。

四、其他相关事实深圳华侨城创意文化园，又称OCT文化创意园，位于深圳市××××号华侨城原东部工业区内，被告注册地址，即深圳市华侨城锦绣北街2号金众工业小区201××号502室，位于该园区内。

另，被告在庭审中辩称其并未生产裙褂商品，仅是代理香港褂皇公司商品，一开始以深圳褂皇公司名义代理，2017年前后改为被告代理，但未提交相关代理协议。

以上事实，有商标注册证、公证书、许可合同、租赁合同、企业信用报告、QQ空间截图、微博截图以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为，根据原、被告诉辩意见以及本院查明的事实，本案主要争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标性使用（一）被诉侵权标识“”“”“褂皇”根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。

本案中，原告依法享有第13356170号“”注册商标的专用权，在核定使用的商品类别上依法受法律保护。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为服装，属于同一种商品；

涉案商标“”与被诉侵权标识“”“”“褂皇”比对，“褂皇”文字内容一致、字体不同，虽被诉侵权标识“”“”增加了褂衣样式、祥云、字母等，“褂皇”文字仍是被诉侵权标识的显著性所在，两者构成近似。

被诉侵权标识“”“”“褂皇”突出使用在裙褂商品及外包装、实体店、广告宣传等处，属于商标性使用。

（二）被告在裙褂商品描述中指称的“褂皇”《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

也即在将该条文所述事项作为商标的组成部分而被核准注册时，商标注册人对此部分不享有禁止他人使用的专用权。

上述规定是对注册商标中的内容的合理使用行为的描述。

判断是否属于描述性合理使用，应当从“褂皇”在裙褂婚礼服饰中所具有的含义、原告使用目的、方式以及后果等方面综合考量。

裙褂，亦称龙凤裙褂、龙凤褂，源于明代，到清代逐渐具有礼服或吉服的性质，康乾时期保留为礼服，民国末年至建国初期作为女子婚礼服饰传承于香港、台湾地区，后流传至广东、闽南一带；

裙褂所绣纹式也随同历史演变从团纹、八团、花鸟逐渐过渡到以龙凤纹式为主。

至现今，销售商普遍根据裙褂上金银线的刺绣密度对裙褂进行分类，其中所谓的褂皇/褂王，意指裙褂绣线密度等级最高，大多指满绣或刺绣密度达到95%以上者。

具体到本案，本院认为，通用名称的构成需要符合严格的条件，必须是确已实际成为公认的商品类别名称，现如今所谓褂皇/褂王、褂后等，系各销售商为商品推广、定价而进行的分类，尚未在相关公众、行业群体中形成统一认识，被告亦未对此提交证据，不足以认定褂皇为通用名称。

基于上述认定，虽然“褂皇”尚不构成通用名称，但并不影响其在裙褂婚礼服饰中所具有的含义。

虽然“褂皇”文字被原告申请注册为商标，但其寓意“褂之皇者”并不具有显著性，原告并不能禁止他人对这种含义的正当使用。

故被告在相关裙褂商品分类中说明该裙褂等级为“褂皇”，且未突出使用的目的和方式，意在以“褂皇”文字描述性地表明裙褂商品的等级，此时不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认，不构成商标性使用。

二、被告是否侵害了原告的涉案商标专用权被告辩称其对“褂皇”享有在先使用权，原告无权禁止其在原使用范围内继续使用。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

据此，商标先用权抗辩成立须具备下列条件:1.他人在注册商标申请日前存在在先使用商标的行为；

2.在先使用的商标应具有一定影响；

3.被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。

（一）被告在“”商标申请日之前是否存在在先使用行为。

本案中，原告申请“”注册商标时间为2013年10月14日，被告提交的企业信用报告、租赁合同、QQ空间截图、“褂王香港”微博截图公证以及原告提交的微博截图公证可以相互印证，形成证据链，可以证明“褂皇”店铺于2013年4月在被告初始注册地址开始营业，被诉侵权“褂皇”标识的开始使用时间为2013年4月，此后一直持续使用，“褂皇”方框及衣饰图案的开始使用时间为2013年5月，上述时间均早于“”注册商标的申请时间，可见上述标识的使用系基于善意，并非出于搭原告注册商标便车之目的。

原告主张其在商标注册之前就已开始使用涉案商标，但其提交的证据显示其2015年才签订商标许可合同、2016年才开始实际使用涉案商标，故本院对原告主张的其开始使用涉案商标的时间不予确认。

至于在先使用人，因“褂王香港”微博截图并未进行实名认证，不能确定该账号的实际使用者，而“褂皇”店铺的经营地址为被告初始注册地址，租赁合同的签订者为被告股东及法定代表人何瑞敏，原告提交的“褂皇厦门”“褂皇长沙”微博截图亦显示被告在2014年即开始推广“褂皇”品牌，故本院根据现有证据推定“褂皇”店铺由被告经营。

对被告关于其于2017年前后才开始代理“褂皇”品牌的辩称，因被告并未提交相关代理协议，本院不予采纳。

（二）被告在先使用的商标是否具有一定影响《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款系为未注册商标提供保护的条款,其主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益,其解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题，故对“一定影响”的认定标准不宜要求过高，如果在先使用人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间，使用区域、使用规模、商品销售数量或广告宣传等，通常应认定其具有一定的影响力。

根据本院前述认定，被告于2013年4月开设“褂皇”店铺，用以销售“褂皇”裙褂，店招使用被诉侵权“褂皇”标识，2013年5月在其“褂皇”裙褂包装、宣传推广中使用“褂皇”方框及衣饰图案，2013年6月参加深圳龙岗婚博会，2013年4月×××10月期间的博文亦有评论、点赞，可见“褂皇”及其方框、衣饰图案在原告“”注册商标申请日之前已持续使用了半年左右，亦投入了一定的广告宣传，使相关公众借助该标识与被告公司之间建立了较为固定的联系，在裙褂商品上已经实质上产生了识别商品来源的功能，并具有一定的影响。

（三）被告在经营活动中对于“褂皇”商标的使用是否符合“原有范围”的要求本案中，被诉侵权标识“”“”“褂皇”的形态与被告在2013年4月开始使用的“褂皇”及其方框、衣饰图案的形态、构图方式基本一致，仅“褂皇”方框、“褂皇”衣饰图案内的“褂皇”文字大小发生变化，被诉侵权标识增加了祥云图案及“HONGKONG”字母，标识指向均为被告，并未发生变化，故被诉侵权标识与在先使用标识仍然具有同一性。

关于原使用的地域范围，因商标注册具有公示效力，在先使用人在改变使用方法、拓展使用范围和领域之前，应当查询是否存在可能与之冲突的注册商标。

如果其没有尽到这一合理注意义务，或者在注册商标获得知名度后，为了“搭便车”而改变使用方式或拓展使用范围和领域，由此产生混淆可能的，则在先使用抗辩不成立。

本案被告于2013年4月在深圳市开设“褂皇”店铺用以经营裙褂业务，2014年11月5日以“褂皇厦门”名义开始在微博推广“褂皇”品牌，“褂皇长沙”微博账号亦于2014年开始使用，可见被告至迟于2014年11月开始向深圳市以外地区推广宣传被诉侵权商品，此时原告已经申请涉案商标;且被告2016年12月8日发布的博文亦表明其在厦门市××福州市开设有实体店铺，本案并无证据证明被告在向深圳市以外地区推广宣传被诉侵权商品时对其使用的商品标识进行了相关查询，不能证明其已尽到合理注意义务，故被告在其自2013年至今的经营活动中对“褂皇”标识的使用超出了“原有范围”。

综上,被告使用“”“”“褂皇”标识的行为并不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的适用要件,被告的在先使用抗辩事实依据不足，本院不予采纳。

三、被告应当承担的民事责任根据本院前述认定，被告对被诉侵权标识“”“”“褂皇”的使用构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

庭审中原告确认被告已将相关标识的文字变更为“潮褂”，侵权行为已经停止，故本院对原告第一项诉讼请求不再评判。

因原告未能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益的证据，对原告经济损失及合理开支的主张，本院综合考虑以下因素：第一，涉案商标为普通商标，知名度尚未达到较高水平；

第二，原告实际开始使用涉案商标的时间为2016年，晚于被告开始使用时间；

第三，被告在开始使用被诉侵权标识时系基于善意，并无“搭便车”之目的，此后在扩大经营地域时未尽到合理注意义务，主观过错不大；

第四，被告在2014年即向福建省厦门市××福州市宣传推广“褂皇”品牌，而原告身处福建省泉州市，至2018年才向被告主张权利，时间较晚；

第五，被告的经营地域范围较广，在全国多地开设有实体店铺，其经营的淘宝店铺在2016年8月27日至2018年8月18日期间相关“褂皇”商品的销售金额合计1040385元；

第六，原告为制止被告侵权行为支付了公证费、律师费等费用，系为制止被告侵权行为所支付的合理费用。

故本院酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计30万元。

原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市奥采商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告余昉经济损失及为制止侵权的合理开支共计30万元；

二、驳回原告余昉的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元（已由原告预交），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按规定预交上诉案件受理费。

当事人上诉的，应在收到交费通知次日起七日内向广东省深圳市中级人民法院预交上诉案件受理费。

逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李　雯人民陪审员　　肖丽英人民陪审员　　黎　锦二〇一九年九月二日书　记　员　　张嘉桓陈华明附录相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第五十九条第一款注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日施行）第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。