中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)最高法行申10686号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：枣庄利能热水器厂。

住所地：山东省枣庄市高新区光明西路18号。

法定代表人：石保兰，该厂经理。

委托诉讼代理人：李江，济南舜源专利事务所有限公司潍坊分公司专利代理人。

委托诉讼代理人:吕翠莲，济南舜源专利事务所有限公司潍坊分公司专利代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄市知识产权局。

住所地：山东省枣庄市光明大道1679号。

法定代表人：孙筱铖，该局局长。

委托诉讼代理人：冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛爱芹，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

一审第三人：枣庄百盛采暖设备有限公司。

住所地：山东省枣庄市薛城区常庄镇姬庄村98号（永福路南首）。

法定代表人：张建生，该公司经理。

再审申请人枣庄利能热水器厂因与被申请人枣庄市知识产权局、一审第三人枣庄百盛采暖设备有限公司（以下简称百盛公司）专利侵权纠纷行政处理一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁行终291号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

枣庄利能热水器厂申请再审称：（一）在涉案专利申请日前，被申请人百盛公司与其关联公司案外人枣庄市薛城区鑫彤采暖设备厂均无任何生产和销售涉案专利产品的行为，其生产的产品属于模仿专利权人的侵权产品。

（二）案外人桑乐太阳能经营部的安装台账、周广香的销售收据和换热器实物之间并无关联性，更缺少在申请日之前生产、销售的证明力，且桑乐太阳能经营部的安装台账涉嫌伪造。

（三）二审判决将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，存在重大瑕疵，事实认定不清。

1.枣庄市知识产权局被诉决定书认定的证据不能证明在先销售的事实存在；

2.桑乐太阳能经营部经理潘序强的调查笔录、周广香的调查笔录存在重大瑕疵，并且未经质证，不能证明在先公开使用的事实。

请求本院：撤销一、二审判决及被诉决定，由被申请人承担本案一、二审和再审诉讼费用。

枣庄市知识产权局提交意见认为：（一）再审申请人提交的公证书及有关证明属于证人证言，未经证人出庭质证不得作为证据使用。

且两份公证书的取证过程具有瑕疵。

（二）周广香购物票据所用的“桑乐太阳能专卖店”与桑乐太阳能经营部的经营位置与经营电话完全一致，其实际经营人均为潘序强，两者实际为同一家店铺。

（三）一审第三人向一审法院提交了安装台账原件并经过双方质证。

（四）枣庄市知识产权局在取证过程中，周广香提供过票据原件。

（五）再审申请人以安装台账时间顺序不规范为由，主张一审第三人和潘序强合伙造假，是主观臆断，没有事实依据。

（六）被申请人在行政处理阶段曾多次通知再审申请人质证，但遭拒绝，故程序合法。

本院认为，本案的争议焦点为枣庄市知识产权局以及一、二审判决有关现有技术抗辩的认定是否存在错误？

本案中，百盛公司为证明其在被诉侵权产品上使用的技术方案属于现有技术，向枣庄市知识产权局提交了销售记录、安装记录及产品实物等证据。

枣庄市知识产权局对周广香、潘序强进行了调查核实，制作了有关调查笔录，并取得周广香购买换热器的收据。

枣庄市知识产权局依据所述证据，认定在涉案专利申请日之前已有相关产品的销售行为，并无不当。

再审申请人提交的证人证言涉及其他交易行为，与周广香的购买行为不具有直接关联。

且被申请人对桑乐太阳能经营部和桑乐太阳能专卖店的相互关系作出了合理说明。

综上，再审申请人提交的证据并不足以推翻被诉决定和一、二审判决认定的在先销售行为。

对于再审申请人有关现有技术抗辩不能成立的主张，本院不予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回枣庄利能热水器厂的再审申请。