浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0281民初2945号 原告：谢军芬，女，1976年12月8日出生，汉族，系余姚海莎食品有限公司法定代表人，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张豪仁，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被告：海南亚马逊食品有限公司。

住所地：海南省万宁市山根镇立岭村委会。

统一社会信用代码：914690063967900012。

法定代表人：符悦强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吉伟，男，该公司员工。

被告：宁波市甬兴食品有限公司。

住所地：浙江省宁波市江北区风华路61号1-269室。

统一社会信用代码：9133020573425662XA。

法定代表人：李新城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：褚宁，江苏华东律师事务所律师。

被告：浙江家家福超市有限公司。

住所地：浙江省余姚市西石山南路4号。

统一社会信用代码：9133028170481474X0。

法定代表人：张建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严慧，女，该公司员工。

原告谢军芬与被告海南亚马逊食品有限公司（以下简称海南亚马逊公司）、宁波市甬兴食品有限公司（以下简称甬兴公司）、浙江家家福超市有限公司（以下简称家家福公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭审理。

本案于2018年4月16日、2019年7月22日、2019年9月24日三次公开开庭进行了审理。

原告谢军芬及其委托诉讼代理人常军帅，被告甬兴公司的委托诉讼代理人褚宁，被告家家福公司的委托诉讼代理人严慧到庭参加三次庭审，原告谢军芬的委托诉讼代理人张豪仁到庭参加第一次庭审，被告海南亚马逊公司的委托诉讼代理人吉伟到庭参加第二、三次庭审。

本案现已审理终结。

原告谢军芬向本院提出诉讼请求：一、判令三被告立即停止侵犯原告第14266011号“”专用商标权的行为；

二、判令被告海南亚马逊公司、被告甬兴公司共同赔偿原告经济损失及合理维权支出共计100万元。

庭审过程中，原告谢军芬要求被告家家福公司对于第二项诉请中扩大的损失部分承担连带责任。

事实和理由：2014年3月28日，原告谢军芬向商标局提出第14266011号“”商标的注册申请，该注册申请于2015年5月7日被商标局核准注册在第32类的“果汁、蔬菜汁（饮料）、植物饮料”等商品上，现处于有效的法律状态中。

近日，原告发现由被告海南亚马逊公司生产，由被告甬兴公司作为委托商、在被告家家福公司余姚伊顿店销售的600ml和1L泰式鲜榨椰子汁的外包装上使用了与原告第14266011号“”注册商标完全相同的商业标识，该使用行为未经原告许可，且属于在相同或类似商品上使用与原告注册商标相同或近似商业标识的行为，极易造成消费者的混淆误认。

原告认为三被告的行为已经构成商标侵权，依法应该承担立即停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

被告海南亚马逊公司辩称，被控侵权商品确实由被告甬兴公司委托被告海南亚马逊公司生产，由被告甬兴公司许可使用“甬兴”和“乐乐椰”的商标，而大象图案作为被告海南亚马逊公司自身商品包装上的装潢是由被告海南亚马逊公司在设计包装时使用的。

被告海南亚马逊公司在原告申请注册第14266011号商标之前就已经在椰汁产品包装中使用该图案。

被告甬兴公司辩称，被控侵权商品对大象图案的使用并不构成对原告注册商标的侵权。

商标的作用是识别商品来源，大量的泰式椰汁产品包装中都使用了这款大象图案，因此该图案无法用于识别商品来源。

被控侵权商品标注了自身的“甬兴”商标和企业信息，也未将大象图案置于显著位置突出使用，因此并不是商标意义上具有识别来源作用的使用。

原告的“”商标图案来源于网络可共享的素材，且被控侵权产品系泰式鲜榨椰汁，使用大象图案作为代表泰国的形象是正当使用。

即使构成侵权，原告未实际使用该商标，被告也仅需赔偿合理费用。

被告家家福公司辩称，被控侵权商品并未侵犯原告的注册商标权。

如果经过法院认定侵权，被告家家福公司愿意停止销售。

原告谢军芬为证明其主张，向本院提供以下证据： 一、第14266011号商标注册证一份，拟证明原告享有注册商标专用权的事实。

到庭被告对该证据无异议。

经审核，本院对该证据予以认定。

二、（2018）浙甬天证民字第585号公证书一份，拟证明三被告侵犯原告注册商标专用权的事实。

到庭被告对该证据真实性无异议，但认为被控侵权产品使用的图案与原告注册商标的图案并不相同，使用的方式也未构成商标侵权。

经审查，本院对该证据予以认定。

三、第24121387号注册商标查询信息打印件一份，拟证明被告甬兴公司是“乐乐椰”商标的商标权人。

到庭被告对该证据无异议。

经审查，本院对该证据予以认定。

四、商品条码信息查询结果一组，拟证明被控侵权商品条形码厂商为被告甬兴公司，原告认为商品条码后四位对应了商品销量。

到庭被告对该组证据真实性无异议，但认为商品条码是一串固定数字，不可能对应随时变化的实际销量。

本院认为被告异议成立，对该证据的真实性予以认定，对原告关于该组证据与销售数量的关联性不予认定。

五、公证费发票一份，拟证明原告为制止被告的侵权行为支付合理费用的事实。

到庭被告对真实性无异议，但对应公证书中保全行为涉及商品不止于本案中的被控侵权商品。

本院认为被告异议成立，对该证据的真实性予以认定，合理费用在侵权成立的情况下酌情予以认定。

六、被告海南亚马逊公司的生产许可证信息打印件、被告甬兴公司的2016年年度报告打印件各一份，拟证明被告海南亚马逊公司、甬兴公司的生产和销售数额巨大。

到庭被告对被告海南亚马逊公司的生产许可证信息打印件的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被告海南亚马逊公司从2016年开始生产被控侵权商品，对被告甬兴公司的2016年年度报告打印件真实性不予认可。

本院认为该组证据缺乏与被控侵权商品的直接关联性，本院不予认定。

七、原告谢军芬向本院申请调取由被告海南亚马逊公司生产、被告甬兴公司经销的泰式鲜榨椰子汁在被告家家福公司处的销售数据。

被告家家福公司向本院提供进销存统表显示自2017年11月1日起截至2018年3月31日销售金额为21295元。

原告谢军芬认为实际销量远超这个金额，但未提供相应证据支持其异议。

到庭被告对该证据无异议。

经审核，本院对该证据予以认定。

八、原告谢军芬与宁波市润威食品有限公司于2014年5月2日签订的合作协议一份、2014年12月宁波润威食品有限公司送检“HAISHA”牌泰式鲜榨椰汁检验报告一份、2014年12月余姚海莎食品有限公司与余姚市企源广告设计工作室签订的淘宝店铺制作合同一份、2014年5月文昌东风实业有限公司送检的“HAISHA”牌生榨椰子汁（泰式）检验报告一份、文昌东风实业有限公司网页截图一份、网上销售交易记录截图一组、原告谢军芬与海南热带印象植物饮料有限公司于2015年11月28日签订的关于第14266011号和“HAISHA”商标授权使用合同一份、余姚海莎食品有限公司与海南热带印象植物饮料有限公司于2017年5月1日签订的合作协议一份、余姚海莎食品有限公司的产品销售合同及销售发票一组、“HAISHA”椰汁包装一份，该组证据用以证明原告谢军芬许可他人使用第14266011号商标生产椰汁产品，以及原告谢军芬作为余姚海莎食品有限公司的法定代表人生产、销售椰汁产品的事实。

到庭被告认为该组证据都无法体现第14266011号商标实际使用的事实。

本院认为该组证据中出现的余姚海莎食品有限公司系原告谢军芬为法定代表人和股东的企业，“HAISHA”商标的商标权人也系原告谢军芬，结合庭审中对余姚海莎食品有限公司的网络销售交易记录的演示，该组证据可以证明原告生产、销售椰汁产品，而产品包装使用“”标识的事实。

至于被告甬兴公司认为原告谢军芬在椰汁产品上使用的标识与第14266011号商标图案不相同的抗辩，本院认为产品包装上的图案为彩色，商标证中图案为黑白色，因色彩而产生细微的视觉差别并不影响认定原告实际使用涉案商标的事实。

被告甬兴公司为证明其主张，向本院提供以下证据： 一、百图汇网站页面截图、红动中国网站页面截图一组，拟证明被控侵权商品上使用的图案来源于网络上公开的图案素材，而且网络上公开的时间远早于原告申请第14266011号商标的时间。

原告对该组证据有异议，第14266011号商标的图案原告是从美国的著作权人处获得授权，而被控侵权商品上使用的图案与该组网页中的图案存在差异，而与第14266011号商标的图案是一致的。

被告家家福公司对该组证据无异议。

被告海南亚马逊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，视为放弃质证权利。

经审查，本院认为，原告主张第14266011号商标权，此前是否存在与该商标近似的图案并不影响原告商标权的效力，且被告甬兴公司并未证明该组证据与被告之间的关联性，故本院对该组证据不予认定。

二、第10318836号商标注册证一份，拟证明被告甬兴公司还注册了“甬兴”图文商标，并使用在被控侵权商品上，用来识别商品来源。

原告对该证据真实性无异议，对关联性有异议，被控侵权商品上并没有完整使用第10318836号注册商标。

被告家家福公司对该组证据无异议。

被告海南亚马逊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，视为放弃质证权利。

经审查，本院对该证据的真实性予以认定，被控侵权商品上使用被告甬兴公司的商标属实。

三、海南香飘飘食品有限公司及被告海南亚马逊公司的企业信用信息各一份、海南香飘飘食品有限公司和海南鹰航航空饮品有限公司于2013年9月10日签订的委托加工协议书复印件一份、海南香飘飘食品有限公司和海南金号包装制品有限公司于2013年12月28日签订的包装购销合同一份、椰娃椰子汁外包装样品一组、海南金号包装制品有限公司的销售单一份，拟证明在原告商标注册申请日前，被告海南亚马逊公司的法定代表人符悦强投资并担任法定代表人的另一家公司海南香飘飘食品有限公司就已委托海南金号包装制品有限公司设计并制作含有被控侵权商品上使用的大象图案的包装材料并实际使用在椰汁产品中。

原告对该组证据有异议，认为海南香飘飘食品有限公司和被告海南亚马逊公司是两个不同主体，海南香飘飘食品有限公司的合同等证据与本案不具有关联性，也不能证明其中的包装购销合同、椰娃椰子汁外包装样品以及海南金号包装制品有限公司的销售单之间是否与涉案的大象图案具有客观的关联性。

被告海南亚马逊公司、家家福公司对该组证据无异议。

本院认为，被告甬兴公司提交该组证据为了证明被告海南亚马逊公司在第14266011号商标申请注册前已经在椰汁产品上使用与该商标近似的图案，但商标在先使用抗辩应符合的条件是：在注册商标申请日之前他人已经在相同或类似商品上先于商标注册人使用相同或近似商标；

该在先使用的商标应具有一定影响；

被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为；

使用主体限于在先使用人本人。

根据上述条件审查被告甬兴公司该组证据，在先的时间和使用的对象都需要证明与涉案图案具有客观的对应性，而该组证据中相关图案仅出现在其中一份椰娃椰子汁外包装样品中，虽然该外包装样品中标有出稿时间2013年10月2日，正如被告质疑原告提供的实际使用涉案商标的证据的使用时间和使用对象的客观性，原告进而用网络演示销售记录予以印证客观性，但被告甬兴公司提供的外包装样品中出稿时间无法由其他客观证据予以印证，该样品与包装购销合同、销售单之间的关联性也无法予以客观印证。

同时，仅以该组证据既无法证明海南香飘飘食品有限公司的椰娃椰子汁具有一定影响，被控侵权商品也显然不是海南香飘飘食品有限公司在原有范围内的使用行为。

综上，本院对于该组证据不予认定。

四、被告海南亚马逊公司和海南金号包装制品有限公司于2014年12月25日签订的包装购销合同一份、海南金号包装制品有限公司的销售单复印件一份、外包装样品复印件一组，拟证明被告海南亚马逊公司继续委托生产椰娃椰子汁包装的事实。

原告对真实性有异议，但认为销售单可以印证被告海南亚马逊公司的侵权数量可观。

被告海南亚马逊公司、家家福公司对该组证据无异议。

本院认为，该组证据在海南香飘飘食品有限公司在先使用涉案商标近似标识的抗辩无法成立的情况下更无法证明被告海南亚马逊公司的在先使用抗辩。

至于原告认为侵权数量的意见，本院认为关于包装购销合同、销售单与外包装样品之间的关联性客观上是无法成立的，且原告也已明确本案的侵权事实仅系三被告生产、销售甬兴乐乐椰泰式鲜榨椰子汁的范围，故本院对原告意见不予采纳。

被告海南亚马逊公司、家家福公司未向本院提交任何证据。

经审查，本院认定事实如下：原告谢军芬于2014年3月28日申请注册第14266011号“”商标，该商标于2015年5月7日核准注册，注册有效期限自2015年5月7日至2025年5月6日，核定使用商品为第32类：果汁；

植物饮料；

无酒精果汁饮料；

豆类饮料；

果昔；

矿泉水（饮料）；

汽水；

蔬菜汁（饮料）；

饮料香精；

啤酒（截止）。

2018年1月25日，宁波市天一公证处公证员对原告谢军芬的委托诉讼代理人常军帅在被告家家福公司位于余姚市四明西路339号的家家福超市伊顿店购买椰禹泰式鲜榨椰子汁、泰室泰式鲜榨椰子汁各一瓶、甬兴乐乐椰泰式鲜榨椰子汁两瓶（净含量分别为1L和600ml）的过程进行了保全，所购产品和发票经宁波市天一公证处密封。

经当庭拆封公证购买的产品，其外包装下方标有显著的“”图案和椰树图案，上方标有“甬兴”图文商标、“乐乐椰”商标，外包装侧面印有“生产商：海南亚马逊食品有限公司”、“委托商：宁波市甬兴食品有限公司”。

被告海南亚马逊公司认可被控侵权商品系其接受被告甬兴公司委托生产的甬兴乐乐椰泰式鲜榨椰子汁。

根据被告家家福公司提供的该公司进销存后台系统数据，被控侵权产品在被告家家福公司开始销售时间为2017年11月。

截至2018年3月底，600ml的甬兴乐乐椰汁销售数量为808瓶，销售额为6810.06元，1L的甬兴乐乐椰汁销售数量为1416瓶，销售额为14485.60元。

另查明，原告谢军芬系余姚海莎食品有限公司的法定代表人，也系注册在32类商品的“HAISHA”商标的权利人。

余姚海莎食品有限公司销售的“HAISHA”牌泰式鲜榨椰汁包装使用“”商标。

本院认为，涉案第14266011号“”图案商标合法有效，原告谢军芬作为涉案商标专用权人，其合法权益应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，两款被控侵权产品的包装中均有“”图案出现，并且处于一般消费者最易识别的位置，图案显著大于“甬兴”图文商标和“乐乐椰”商标字体，能够轻易吸引消费者的注意力，实际上起到了识别该商品来源的作用，构成商标性使用。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权，销售上述商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告甬兴公司委托被告海南亚马逊公司生产的甬兴乐乐椰泰式鲜榨椰子汁与涉案第14266011号商标核定使用的植物饮料商品种类相同，使用的图案与涉案第14266011号商标“”在隔离状态下比较仅象身花纹细微不同，构成相似。

关于被告甬兴公司辩称在被控侵权商品上有其自有的“甬兴”图文商标和“乐乐椰”商标，涉案图案不起到识别商品来源的作用。

本院认为我国商标制度并不排斥在一件商品使用多个商标，故被告甬兴公司在被控侵权商品上使用了自有的“甬兴”图文商标和“乐乐椰”商标并不能否认标注“”系商标性使用行为，易使消费者认为其来源与原告注册商标有特定联系，被告甬兴公司此项抗辩本院不予支持。

被告甬兴公司委托被告海南亚马逊公司生产甬兴乐乐椰泰式鲜榨椰子汁，被告海南亚马逊公司在庭审中认可其在完成委托任务过程中涉案图案由其提供，故被告甬兴公司、海南亚马逊公司生产、销售被控侵权产品构成共同侵权，应承担连带责任。

被告家家福公司在审理过程中称其在第一次庭审后停止销售被控侵权产品，原告谢军芬对被告家家福公司停止销售的时间提出异议并认为被告家家福公司应对继续销售扩大损失部分承担连带责任，但原告谢军芬对其异议和主张并未提供证据证明。

本院认为被告家家福公司在第一次庭审时查实原告的商标证后停止侵权并不影响认定其合法来源抗辩，故本院对于原告要求被告家家福公司赔偿扩大损失的主张不予支持，且审理过程中原告已认可被告家家福公司停止销售被控侵权产品，仅对停止销售的具体时间存在争议，故本院也已无判决被告家家福公司停止侵权的必要。

关于本案的赔偿数额，由于本案中原告谢军芬未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供三被告的侵权全部获利证据，综合考虑涉案商标知名度、被告侵权行为的性质和过错程度、侵权产品的价格，结合原告谢军芬为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，依法确定赔偿金额为80000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告海南亚马逊食品有限公司、宁波市甬兴食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告谢军芬第14266011号注册商标专用权的产品；

二、被告海南亚马逊食品有限公司、宁波市甬兴食品有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告谢军芬经济损失80000元（含原告制止侵权行为的合理开支）。

款限于本判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；

三、驳回原告谢军芬的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费13800元，减半收取400元，由原告谢军芬负担7500元，被告海南亚马逊食品有限公司、宁波市甬兴食品有限公司共同负担6300元。

款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳，如银行汇款请汇入本院账户并注明案号。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。

如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭室，汇款时一律注明原审案号。

逾期不交，作自动撤回上诉处理。