福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0582刑初2961号 公诉机关晋江市人民检察院。

被告人盛江，男，1980年5月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地重庆市忠县。

曾因赌博，于2011年11月5日被晋江市公安局处以罚款人民币200元。

现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年9月4日到案并于次日被刑事拘留，同月6日被变更强制措施为取保候审。

现在家。

辩护人郑聪颖，福建利凯律师事务所律师。

被告人林世经，男，1979年8月17日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年9月12日被取保候审。

现在家。

辩护人李少林，福建一脉律师事务所律师。

晋江市人民检察院以晋检诉刑诉［2018］2708号起诉书指控被告人林文读、盛江、林世经犯假冒注册商标罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。

在审理过程中，被告人林文读于2019年8月10日死亡,本院于2019年9月3日裁定对其终止审理。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

晋江市人民检察院指派检察员张康安出庭支持公诉，被告人盛江及辩护人郑聪颖、被告人林世经及辩护人李少林到庭参加诉讼。

现已审理终结。

晋江市人民检察院指控：2017年8月至2017年9月4日间，林文读伙同被告人盛江组织人员在晋江市梅岭街道双沟社区太原××路××号××层厂房内生产假冒“ａｄｉｄａｓ”注册商标拖鞋，其中林文读占有95%的股份，被告人盛江受林文读雇佣从事管理工作，并占有5%的股份。

被告人林世经受林文读指使，经常到厂房内查看生产、管理等情况。

2017年9月4日，公安机关在上述地点查获货号为“7788”的假冒“ａｄｉｄａｓ”注册商标拖鞋8280双。

经晋江市价格认定局认定，上述拖鞋价值人民币（币种下同）1237860元。

2017年9月12日，林文读及被告人林世经向公安机关投案。

晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据以支持其指控，并认为被告人盛江、林世经的行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重；

被告人盛江、林世经是从犯、有自首情节，依法可以从宽处罚；

提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定予以惩处。

被告人盛江辩称：公诉机关指控的侵权产品价值过高。

被告人盛江的辩护人提出如下辩护意见：1.涉案拖鞋每双标价5元，本案非法经营数额应按标价认定为41400元，侵权拖鞋与正品鞋有所差别，以正品鞋的价格认定不合理，价格认定结论书不具有客观性、真实性，不能以此作为认定涉案金额的依据，本案侵权产品的价值未达到定罪标准，应宣告被告人盛江无罪；

2.如果认定被告人盛江的行为构成犯罪，则其具有自首、从犯、主观恶性较小、社会危害性较小、没有前科、真诚悔罪等法定及酌定从宽处罚情节。

被告人林世经辩称：公诉机关指控的侵权产品价值过高。

被告人林世经的辩护人提出如下辩护意见：1.本案涉案金额应当按照标价每双5元计算认定为41400元，故被告人林世经没有达到假冒注册商标罪的定罪标准，不构成犯罪；

2.被告人林世经只是帮其父亲林文读看一下生产现场，如果追究其刑责是不公平的；

3.如果认定被告人林世经的行为构成犯罪，则其具有自首情节、是从犯、属犯罪未遂、大部分侵权产品没有流入社会、没有前科劣迹，建议对其免予刑事处罚。

经审理查明：2017年8月至2017年9月4日间，林文读及被告人盛江在晋江市梅岭街道双沟社区太原××路××号××层厂房合伙经营一鞋厂，并在未经注册商标所有人许可的情况下，组织工人生产假冒“ａｄｉｄａｓ”注册商标拖鞋，其中林文读占有95%的股份，被告人盛江占有5%的股份。

期间，被告人盛江、林世经根据林文读的安排，负责到上述鞋厂查看生产情况。

2017年9月4日，公安机关在上述鞋厂查获货号为“7788”的价值共计1237860元的假冒“ａｄｉｄａｓ”注册商标拖鞋8280双，当日，被告人盛江在明知公安机关对上述鞋厂进行检查的情况下，主动到现场接受调查。

2017年9月12日，林文读及被告人林世经主动向公安机关投案。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.证人黄某1、张某1、胡某、黄某2的证言，证明其几人受雇生产涉案拖鞋的情况，并证明鞋厂被查获前尚未出过货。

2.证人王某、洪某的证言及房屋租赁合同，证明林文读及被告人盛江租赁晋江市梅岭街道双沟社区太原××路××号××层厂房的情况。

3.辨认笔录及照片，证明林文读及被告人盛江、林世经互相指认并辨认现场；

相关证人指认林文读及被告人盛江、林世经。

4.价格认定结论书，证明涉案被侵权产品在价格认定基准日的市场批发价格共计1237860元。

5.扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关查扣涉案拖鞋的相关情况。

6.企业法人营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证明“adidas”商标注册情况。

7.注册商标权利人出具的证明材料，证明涉案注册商标权利人未授权林文读等人生产产品及被侵权产品的相关情况。

8.抓获及破案经过报告、工作说明，证明被告人盛江、林世经的归案经过及本案的侦破情况。

9.行政处罚决定书，证明被告人盛江曾被行政处罚。

10.户籍证明材料、户口注销证明、居民死亡医学证明书，证明林文读及被告人盛江、林世经的身份情况。

11.林文读的供述，其在侦查阶段供认，2017年7月，其与盛江合伙开设鞋厂，其占95％股份，盛江占5%股份，2017年8月5日，鞋厂开始试运行，但机器一直出现故障，基本上没有产量，之后，鞋厂开始生产“ａｄｉｄａｓ”商标拖鞋，因其身体不好，没有亲自去管理，其就叫盛江和其儿子林世经去帮忙看管鞋厂的生产情况，鞋厂生产的拖鞋尚未销售过即被公安机关查获。

12.被告人盛江的供述，其在侦查阶段供认，其与林文读一起开设鞋厂生产假冒注册商标的拖鞋，其占5％股份，2017年8月5日开始正式生产，但一开始机器经常出问题，到了2017年8月20日左右，鞋厂开始正常生产假冒“ａｄｉｄａｓ”注册商标拖鞋，直至2017年9月4日被公安机关查获；

其偶尔会到鞋厂查看、监督生产情况，并帮忙搬运货物、打包拖鞋等；

鞋厂生产的假冒注册商标拖鞋尚未销售即被全部查扣，其不清楚何人下单，也不知道拖鞋的销售价格。

13.被告人林世经的供述，其所作供述与被告人盛江的供述基本一致，并供认其大概隔两三天到鞋厂查看工人的生产情况及机器是否顺利运行等。

此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，并经庭审质证： 1.证人林某1的证言、营业执照及辨认笔录、照片，其陈述2017年8月，林文读到其位于晋江市××街道××市场的“89商贸行”，拿了几双同款不同颜色的“ａｄｉｄａｓ”拖鞋样品给其，并说如果有人要购买的话，可以找他拿货，出厂价格是每双5元，其就收下了样品，过了几天，有客人要买该款“ａｄｉｄａｓ”拖鞋，其就联系林文读订购了五箱拖鞋，当天林文读就叫了一名工人将五箱拖鞋送到其店里，其以每双6元的价格将这些拖鞋卖给客人，过了几天，林文读到其店里收货款，其拿了1250元给林文读，其当时有写了一张收据给林文读。

2.证人郭某的证言、营业执照及辨认笔录、照片，其陈述2017年8月，林文读到其位于晋江市××街道××市场的“百世兴鞋店”，拿了几双同款不同颜色的“ａｄｉｄａｓ”拖鞋样品给其，告诉其价格是每双5元，问其买不买，其说样品先放着，其看是否有客人要买，过了几天，有外国客人看中了林文读提供的“ａｄｉｄａｓ”拖鞋样品并订购了五箱该款拖鞋，其和外国客人谈好价格是每双5.8元，后其向林文读下单，并要求林文读将拖鞋送到一家货运站，过了两天，林文读就交货了，并到其店里收货款，其就拿了1250元给林文读，当时没有开具发票。

3.证人张某2的证言及营业执照、成本表，其估算涉案拖鞋的成本价为每双4元左右。

4.证人张某3的证言及营业执照、照片，其估算涉案拖鞋的成本价为每双5.9元。

5.证人林某2的证言及营业执照、照片，其估算涉案拖鞋的成本价为每双5.9元。

6.证人张某4的证言及营业执照、照片，其估算涉案拖鞋的成本价为每双6.93元。

7.执法记录视频资料、检查笔录、工作说明，证明公安机关分别于2017年10月9日、2018年11月8日带领被告人盛江前往储存涉案拖鞋的仓库，随机开箱检查，发现被抽查的拖鞋吊牌上贴有“¥5”字样的标签。

8.收款收据，体现“2017年8月28日”、“单位大井口89鞋店阿波”、“货号701、5件、250双、金额1250元”、“收款单位林文读”等内容。

9.林文读于2018年3月21日、2018年9月17日供述，2017年8月下旬，其以每双5元的价格将“ａｄｉｄａｓ”拖鞋卖给郭某、林某1各五箱，并分别收取现金1250元，当时其有开具销售清单；

其要求员工在每双拖鞋吊牌上贴“¥5”字样的标签。

10.被告人盛江于2017年10月9日、2018年4月26日、2018年9月18日、2018年11月8日供述，案发前，其不知道拖鞋上贴有价格标签，直至公安机关先后两次带领其到一处仓库内查看被扣押的拖鞋，当场随机拆开包装好的箱子进行检查，其才知道拖鞋吊牌上都贴有“¥5”字样的标签。

关于被告人盛江、林世经及辩护人所提涉案金额应当按照标价或已查清的侵权产品实际销售平均价即每双5元计算认定为41400元的辩解及辩护意见。

经查，林文读归案后的前两次供述均称涉案侵权产品尚未出售，自第三次供述起才又供称有将部分侵权产品以每双5元的价格出售给林某1、郭某，前后明显存在矛盾，而被告人盛江、林世经在侦查阶段亦均供称涉案侵权产品尚未销售即被全部查扣，其二人不清楚销售价格；

证人林某1、郭某虽均陈述了各自向林文读购买拖鞋的情况，但无法证实其二人所买拖鞋与涉案侵权产品具有同一性，况且林文读提供的收据上所记载的货号与查获的侵权产品货号也不一致，故而林文读及证人所述交易侵权产品的真实性、客观性难以确认，现有证据不足以证实涉案侵权产品的实际销售价格；

公安机关随机抽查的侵权产品吊牌上虽确贴有“¥5”字样的标签，但林文读在庭审中供称其系交代被告人盛江安排工人贴价格标签，而被告人盛江在侦查阶段多次供称其在案发前并不知道拖鞋上贴有价格标签，在庭审中供称系林文读自己交代工人贴价格标签，相关细节存在疑点，并且，同行业人员张某2、张某3、林某2、张某4所估算的涉案侵权产品成本价分别为每双4元、5.9元、5.9元、6.93元，涉案侵权产品出厂价仅定价5元，其合理性难以确认，此外，按照林文读供述的销售模式，其准备以整箱为单位批量出售侵权产品，不进行一箱以内的零售，而与其交易的批发商必然会在进货价的基础上加价转售，但林文读却将所谓的出厂价标示于拖鞋吊牌上，显然有违常理。

综上所述，根据相关司法解释的规定，在涉案侵权产品标价合理性难以确认且无法查清其实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价格认定本案非法经营数额共计1237860元。

因此，被告人盛江、林世经及辩护人的上述意见，不予采纳。

本院认为，被告人盛江、林世经违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

林文读在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人盛江、林世经在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

被告人盛江、林世经犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。

被告人盛江有劣迹，可以酌情从重处罚。

综上，对被告人盛江、林世经予以减轻处罚。

综合考虑被告人盛江、林世经的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其二人具备监管和社区矫正条件，予以适用缓刑。

被告人盛江的辩护人所提本案侵权产品价值未达到定罪标准，应宣告被告人盛江无罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；

所提被告人盛江具有自首、从犯等从宽处罚情节的辩护意见，予以采纳。

被告人林世经的辩护人所提本案没有达到定罪标准，被告人林世经不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；

所提被告人林世经属犯罪未遂的辩护意见，与涉案拖鞋已全部生产为成品并附着假冒注册商标标识的事实不符，不予采纳；

所提被告人林世经具有自首情节、是从犯、没有前科劣迹、查获的侵权产品没有流入社会的辩护意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人盛江犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 二、被告人林世经犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 三、暂扣于晋江市公安局的假冒“adidas”注册商标拖鞋8280双，均由扣押机关予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　吴晓燕 人民陪审员　　杨婷婷 人民陪审员　　颜新艳 二〇一九年九月四日 书　记　员　　傅丽娥 书　记　员　　丁鸿鑫 附件：本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。