浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初9092号 原某：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

统一社会信用代码：9136010557364900Ｘ1。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋希，浙江利群律师事务所律师。

被告：慈溪市周巷元凯食品店。

住所地：浙江省慈溪市周巷镇周巷中国食品城**楼B（1-42）室。

统一社会信用代码：92330282MA2AF2H643。

经营者：陆元凯，男，1948年12月8日出生，汉族，住浙江慈溪市。

被告：浙江顶点食品有限公司。

住所地：浙江省余姚市朗霞街道芦家畈路**。

统一社会信用代码：91330281671247952N。

法定代表人：徐尧尚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓泉，浙江阳明律师事务所律师。

被告：上海顶点食品有限公司。

。

住所地：上海市奉贤区柘林镇浦卫公路******统一社会信用代码：9131012030166314XF。

法定代表人：张建富，该公司执行董事。

原某江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告慈溪市周巷元凯食品店（以下简称元凯食品店）、浙江顶点食品有限公司（以下简称浙江顶点公司）、上海顶点食品有限公司（以下简称上海顶点公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用简易程序。

审理过程中，原某向本院申请财产保全，本院裁定予以准许。

因案情复杂，本院于2020年10月12日裁定转为普通程序审理。

本院依法组成合议庭于2020年12月29日公开开庭进行审理。

原某江中公司的委托诉讼代理人蒋希、被告浙江顶点公司的委托诉讼代理人刘晓泉均到庭参加诉讼，被告元凯食品店、上海顶点公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原某江中公司向本院提出诉讼请求：1.要求三被告停止侵犯原某第××号“猴姑”注册商标专用权的行为；

2.要求被告元凯食品店停止销售使用与原某“猴姑”饼干近似装潢的产品的不正当竞争行为；

3.要求被告浙江顶点公司、上海顶点公司停止生产、销售使用与原某“猴姑”饼干近似装潢的产品的不正当竞争行为；

4.要求被告元凯食品店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元整；

5.要求被告浙江顶点公司、上海顶点公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100万元整；

6.要求被告浙江顶点公司、上海顶点公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；

7.本案诉讼费、保全费由三被告承担。

事实和理由：原某系江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团）的全资子公司，专门致力食疗产品的研发、生产和销售等经营业务。

江中集团是中国ＯＴＣ行业的领先企业，现拥有包括两家上市公司在内的十余家子公司和科研中心。

2006年6月份“江中”商标就已被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。

2013年8月，原某利用江中集团独特的资源优势经过多年研发推出了一款含有猴头菇成分的酥性饼干产品，该产品不仅具有良好的口感，还具有食疗产品的特有功效。

为使该款饼干产品具有较好的装饰及识别效果，原某对该款饼干产品的外形装饰上进行了独特的纹理设计，并将该款产品的包装盒的装潢基色设计为浅黄色，正面的包装图案整体元素布局为三段式，上部为该款饼干产品的图案，中部设计为毛笔字体的“猴姑”文字，下部为猴头菇原料的图案，并由江中集团就该产品包装于2013年8月12日申请了外观设计专利，同时还于2013年8月2日、3日分别就“猴姑”文字的不同字体在第30类中的饼干、茶饮料等商品上申请注册商标。

为更好地推广该款产品，原某于2013年9月至2015年2月期间，先后与北京盛世今鸣广告有限公司（以下简称今鸣广告公司）签订多份《广告发布合同》，委托其在天津、河北、黑龙江、江苏、浙江、江西、湖南、安徽、山东、河南、广西、四川、云南、贵州、陕西、重庆卫视等全国近20个电视台就该款“猴姑”酥性饼干进行广告发布，并为此支付了数亿元的广告费用。

与此同时，原某还先后聘请了徐静蕾、白百合等知名演员作为原某该款产品的代言人进行产品推广，使得该款饼干产品广为消费者所知晓和欢迎。

然经原某调查发现，被告浙江顶点公司、上海顶点公司在未经原某许可的情况下，在其生产、销售的饼干产品上擅自使用了与原某“猴姑”商标相近似的“猴菇”文字商标，同时在该产品上使用了与原某产品相同的纹理装潢、在该产品的包装上也使用了与原某近似的产品包装装潢，并通过被告元凯食品店等销售商将其产品销售给消费者，极容易使一般消费者对被诉的该款饼干产品与原某的“猴姑”饼干造成混淆或认为两者存在联系。

为此，原某委托人于2017年9月30日委托台州市东海公证处对三被告的行为进行了证据保全。

原某认为，三被告未经授权擅自生产、销售和使用与原某注册商标相近似的文字标识，其行为侵犯了原某的注册商标专用权，同时未经授权擅自在其生产、销售的产品上使用了与原某产品相近似的特有的产品装潢及包装装潢，其行为已构成不正当竞争。

被告元凯食品店和被告上海顶点公司未作答辩。

被告浙江顶点公司辩称：一、被告浙江顶点公司使用的“猴菇”文字与原某的涉案“猴姑”商标不相同不近似，两者除读音外，其文字字形、含义等均有根本性差异。

“猴菇”是“猴头菇”的别名，被告浙江顶点公司使用“猴菇”文字是对商品主要原料的说明、提示消费者注意，并非商标性使用，故被告浙江顶点公司不存在商标侵权行为。

二、原某于2013年9月8日申请“猴姑”商标，于2016年3月28日才进入注册公告阶段，而此时原某已经不再使用“猴姑”商标标注商品，而是用“江中猴姑”商标替代“猴姑”商标标注商品。

原某自2014年五、六月份起推广宣传的就一直是用“江中猴姑”商标标注的饼干，“猴姑”商标早已不再使用。

而且原某提交的赣洪江证内字第6028号公证书内2015年8月11日签订的《策划服务合同》和《补充协议》中所提到的需要推广的也均为“江中猴姑”饼干产品，而不是“猴姑”饼干产品。

“猴姑”商标已经被“江中猴姑”所替代。

三、被告浙江顶点公司是在2017年春季才开始生产猴菇饼干的，此时原某在市场上销售的饼干包装装潢已经有几次较大的变动。

被告浙江顶点公司生产的产品外包装也与此时原某在市场上销售的产品外包装完全不一样，并不会引起消费者误认为是原某商品或者与原某存在特定联系。

被告浙江顶点公司不可能也没有必要去模仿原某已经淘汰的六年前所使用的包装装潢来混淆消费者的认知。

被告浙江顶点公司实施该行为并不会为自身带来商业利益，故被告浙江顶点公司不存在不正当竞争行为。

反而是原某用已经被替代不使用的“猴姑”商标及其早已淘汰的六年前的外包装装潢提起诉讼，而不是用正在使用的“江中猴姑”商标及其现在正在使用的外包装装潢提起诉讼，其目的正是为了限制正当的市场竞争，限制他人合理使用“猴菇”标注饼干，意图垄断猴菇类饼干市场。

综上，请求驳回原某的诉讼请求。

本院查明事实如下：原某江中公司原名称为江西食方食坊中药食品有限公司，于2011年5月13日成立，于2014年10月8日变更为现名，注册资本78500万元，经营范围为预包装食品的批发零售、自营代理各类商品和技术的进出口、保健食品的批发零售、饮料的生产及销售、药品的生产等。

2014年12月14日，江中集团的商标获得核准注册，商标注册证号××，核定商品项目为第30类之饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品、蛋白杏仁饼等，商标专用权期限为2014年12月14日至2024年12月13日。

后原某受让了该商标。

2013年9月至2014年10月，原某与今鸣广告公司签订了多份《广告发布合同》和《变更协议》，约定原某委托其于2013年9月至2014年5月期间在河北卫视等17个电视台就“猴姑酥性饼干”进行广告发布，在2013年11月至2014年1月14日在中央一套就“猴姑酥性饼干”进行广告发布，在2014年1月1日至14日在中央八套就“猴姑酥性饼干”进行广告发布，在2014年7月在广东珠江台就“猴姑酥性饼干”进行广告发布，在2014年8月在河北卫视等18个电视台就“江中猴姑酥性饼干”进行广告发布，在2014年9月至10月在河北卫视等18个电视台以及中央一套、中央八套就“江中猴姑饼干”进行广告发布。

各电视台均出具《证明》证明江中猴姑酥性饼干等广告已实际播放，今鸣广告公司确认该期间每月广告频次3000次左右，广告发布费用合计达3亿多元。

南昌龙熙联合会计师事务所于2016年2月17日出具《江西江中食疗科技有限公司专项审计报告》一份，该审计报告载明：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计251614590元，猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计112797314元。

江中猴姑饼干初时，产品包装为长方体纸盒，其装潢基色为米黄色，正面主视图整体布局为三段式，上端为饼干圆形图案，中间是毛笔书写体的“猴姑”字样，下端为猴头菇原料的图案；

包装侧面为猴姑产品名称以及企业名称的简写，底部是产品相关配料表及生产单位等信息。

饼干为圆形，表面布满凸起的线条。

2015年7月左右，江中猴姑饼干对产品包装正面主视图图案进行了调整，上端主体仍为饼干圆形图案，中间调整为毛笔书写体的“江中猴姑”字样，下端为猴子献菇图案；

但包装形状，装潢基色及饼干形态等与之前产品基本一致。

2017年9月28日，江中集团委托金某向浙江省台州市东海公证处（以下简称东海公证处）申请对购买侵权商品的行为进行证据保全。

公证员、公证员助理及金某于同月30日来到位于浙江省慈溪市××巷××市场的一家标有“元凯饼干批发部”等字样的店铺，金某以普通消费者的身份在该店铺内购买“猴菇饼干”一箱，并通过手机支付宝支付25元。

东海公证处对前述过程进行公证，对所购商品进行了拍照后予以封存，并出具（2017）浙台东证字第5175号公证书。

封存物包装为长方体纸盒，其装潢基色为米黄色，正、反面及左侧面整体布局为三段式，上端为圆形饼干图案，中间是突出的毛笔书写体“猴菇”字样，下段为猴头菇原料的图案；

右侧面上端是猴头菇图案及毛笔书写体“猴菇”字样，产品信息部分注明——食品名称：猴菇（酥性饼干）；

监制商：上海顶点公司；

制造商：浙江顶点公司等；

内装饼干产品为圆形、表面布满突起条纹，其塑料单独包装袋正面中部为毛笔书写体“猴菇饼”字样，上下部为突起条纹圆形饼干图片和猴头菇原料图片。

2018年2月13日，江中集团公司委托金某向东海公证处申请对购买侵权商品的行为进行证据保全。

同日，公证员、公证员助理及金某来到位于浙江省台州市椒江区××道××号一家标有“欧尚”等字样的店铺，金某以普通消费者的身份在该店铺内购买“猴菇饼干”一箱，并通过手机支付宝支付39.80元。

东海公证处对前述过程进行公证，对所购商品进行了拍照后予以封存，并出具（2018）浙台东证字第862号公证书。

封存物包装亦为长方体纸盒，其装潢基色为浅黄色，正、反面及左侧面整体布局为三段式，上端为圆形饼干图案，中间是突出的毛笔书写体“猴菇”字样，下段为猴头菇原料的图案；

右侧面上端是猴头菇图案及毛笔书写体“猴菇”字样，产品信息部分注明——食品名称：猴菇（酥性饼干）；

监制商：上海顶点公司；

制造商：浙江顶点公司等；

内装饼干产品形态与（2017）浙台东证字第5175号公证书中的饼干形态一致。

2018年3月16日，东海公证处公证员助理颜某进入浙江顶点公司页面，点击该页面“产品展示”进入新页面，并点击“猴菇梳打”、“猴菇素食礼盒”、“无糖猴菇”、“猴菇素食礼盒”等产品页面，产品页面显示“猴菇素食礼盒”、“无糖猴菇”、“猴菇素食礼盒”等产品包装均为长方体纸盒、主体采淡黄色基调、中部均突出使用了毛笔书写体“猴菇”字样，而“猴菇梳打”塑料单独包装袋正面中部为毛笔书写体“猴菇”字样；

点击页面底部“备案号：浙Ｉ**备15020165号”，经查询备案许可证号浙Ｉ**备15020165号，主办单位名称为“浙江顶点食品有限公司”，对应网站首页网址为ｗｗｗ.ｄｄｓｐ.ｎｅｔ。

后，公证员助理颜梁兵输入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ进入页面，于搜索栏中输入“顶点猴菇”点击进入，点击打开多个商品页面。

东海公证处就上述操作过程进行公证，并出具（2018）浙台东证字第1235、1236号公证书。

另查明，被告浙江顶点公司成立于2008年4月9日，注册资本6000万元，经营范围：饼干及糕点（烘烤类糕点）的生产；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

被告上海顶点公司成立于2014年5月14日，注册资本50万元，经营范围：食品销售，日用百货的批发、零售。

被告元凯食品店成立于1996年8月27日，系个体工商户，经营范围：食品经营；

食品销售，日用百货零售。

以上事实，由原某提供的公证书、公证费票据及被告浙江顶点公司提供的注册商标查询单、广告视频以及当事人当庭陈述等予以证实。

本案争议焦点主要为：一、被告浙江顶点公司的被诉产品是否侵害原某的商标专用权；

二、被告浙江顶点公司是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一，原某主张被告浙江顶点公司生产、销售的商品侵犯了其第××号“猴姑”商标。

被告浙江顶点公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与原某的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是“猴头菇”别名，是对商品主要原料的说明，并非商标性使用。

首先，关于是否属于正当使用问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，被告浙江顶点公司在其生产销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中部及纸箱外包装正、反面的中部显著位置突出使用了毛笔书写体“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，而该“猴菇”文字字体与原某的注册商标文字字体相同、读音相同、整体外形近似，以一般公众的注意力难以准确分辨两者的区别，虽该产品上同时使用了“顶点”标识，但该标识明显较小并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故被告浙江顶点公司的正当使用抗辩不能成立。

其次，关于是否构成侵权问题。

被告浙江顶点公司的被诉产品塑料单独包装袋正面中部及纸箱外包装正、反面的正中部均突出使用了“猴菇”文字。

如前所述，被诉产品使用的“猴菇”文字与原某第××号“猴姑”商标比较，两者文字字体相同、读音相同，整体外形近似，应认定两者构成近似。

被告浙江顶点公司在相同商品上擅自使用与原某涉案注册商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆，故被告浙江顶点公司的该行为侵害了原某涉案商标专用权。

关于争议焦点二，原某认为被告浙江顶点公司构成对原某“猴姑”酥性饼干特有包装、装潢的不正当竞争问题。

本案中，原某于2013年开始生产销售“猴姑”酥性饼干，并投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品。

该商品具备了“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，应为有一定影响的商品。

原某提出了其产品包装、装潢的表现形式，该产品在广告大力推广营销模式下，迅速使相关消费者对产品包装、装潢与原某之间的关系产生了相当的认知性，应认为原某“猴姑”酥性饼干的突起条纹圆形饼干、米黄色包装基色及其上毛笔书写体“猴姑”字样等包装、装潢属其特有包装、装潢。

被告浙江顶点公司生产的猴菇酥性饼干的产品包装、装潢与原某“猴姑”酥性饼干相比，饼干形态相仿，长方体纸质包装盒在基色及画面结构、要素上基本相似，且突出使用了毛笔书写体“猴菇”字样及突起条纹圆形饼干图片。

虽“猴菇”文字内容有区别，其也使用了“顶点”标识，但上述区别给人视觉感官上不能形成明显差别，特别在普通消费者隔离对比情况下，更多的是注意主要的装潢部分及文字，而难以因两者商标不同分辨为不同商品，应认定二者构成近似，易导致消费者混淆，误认为该产品与原某产品存在特定联系。

被告浙江顶点公司未经原某许可，擅自使用与原某“猴姑”酥性饼干产品特有包装、装潢极其近似的包装、装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，构成不正当竞争，应承担相应侵权责任。

就被告浙江顶点公司关于原某自2014年五、六月份起推广宣传“江中猴姑”商标标注的饼干以及“猴姑”商标已经被“江中猴姑”所替代的抗辩，本院经审查后认为，“江中猴姑”商标是否被推广与本案无关联性，且原某官网上仍有“猴姑”牌饼干出售，被告浙江顶点公司的抗辩本院不予采信。

综上，本院认为，被告浙江顶点公司的行为构成侵害商标权、不正当竞争，权利人有权要求赔偿损失、消除影响。

关于损害赔偿数额，原某主张含合理维权费用损失1000000元，但未提供证据证明因侵权造成原某损失或被告浙江顶点公司获益的证据，且原某未提供证据证明2014年以后仍对“猴姑”商标进行广告投入，与审计报告显示的内容相矛盾，结合原某选择适用法定赔偿的诉讼意见，考虑到被诉侵权商品的售价、涉案商标的实际使用情况和知名度、被告浙江顶点公司的行为性质和生产经营情况及原某为本案支出的律师代理费、公证费等合理费用等因素，本院酌定被告浙江顶点公司赔偿原某经济损失200000元。

浙江顶点公司称被告上海顶点公司对被诉产品毫不知情也从未授权被告浙江顶点公司使用其公司名称，双方并无监制授权关系。

原某也未提供其他证据证明，被告上海顶点公司与被告浙江顶点公司存在监制关系，故对原某关于上海顶点公司的诉讼请求，本院不予支持。

被告元凯食品店销售被诉侵权产品的行为，构成侵害商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，赔偿损失的范围本院酌定10000元。

原某主张被告元凯食品店销售被诉侵权产品亦构成不正当竞争。

被告元凯食品店只是销售了被告浙江顶点公司生产、制造的产品，并无证据表明其在销售过程中存在擅自使用与原某“猴姑”酥性饼干产品的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识的行为，故对原某的该项主张，本院不予采纳。

被告浙江顶点公司行为主要是侵害原某的财产权利，原某并未提供证据证明该侵权行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，故对原某要求被告浙江顶点公司等登报道歉的诉讼请求，本院不予支持。

被告元凯食品店、被告上海顶点公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条第一款第（一）、（七）、（十）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告慈溪市周巷元凯食品店、浙江顶点食品有限公司立即停止侵害原某江西江中食疗科技有限公司享有的第××号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、被告浙江顶点食品有限公司立即停止侵害原某江西江中食疗科技有限公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售使用与“猴姑”酥性饼干产品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢的侵权产品；

三、被告浙江顶点食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原某江西江中食疗科技有限公司经济损失（含维权的合理费用）200000元；

四、被告慈溪市周巷元凯食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原某江西江中食疗科技有限公司经济损失10000元；

五、驳回原某江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14080元、保全申请费5000元，合计19080元，其中案件受理费14080元，由原某江西江中食疗科技有限公司负担4000元，被告慈溪市周巷元凯食品店负担80元，被告浙江顶点食品有限公司负担10000元，交纳本院；

保全申请费5000元，由浙江顶点食品有限公司负担，于本判决生效之日起七日内直接交付原某江西江中食疗科技有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。