文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2950号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区大爱烟酒商行，经营场所湖南省长沙市芙蓉区马王堆街道万科金域蓝湾小区第4栋、S7栋115门面。

经营者：刘爱国，男，1988年11月25日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

被上诉人（原审原告）：湖南湘窖酒业有限公司，住所地湖南省邵阳市北塔区蔡锷路江北工业园。

法定代表人：熊翔，总经理。

委托诉讼代理人：曾醉，湖南中奕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡兆超，湖南中奕律师事务所律师。

上诉人长沙市芙蓉区大爱烟酒商行（以下简称大爱烟酒商行）因与被上诉人湖南湘窖酒业有限公司（以下简称湘窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9986号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

大爱烟酒商行上诉请求：1.撤销一审民事判决；

2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求；

3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、购买当事人并没有在我店购买开口笑白酒，非要说购买了开口笑白酒，酒非我本人出售，听店员说购买当事人确实在我店里购买一瓶湘窖白酒加两瓶加多宝，一共是570元。

从购买当事人提供的证据来看也就是购买了湘窖白酒。

湘窖公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

大爱烟酒商行销售被诉侵权产品，一审法院综合判定赔偿湘窖公司经济损失合情合理。

二、上诉人称没有在其店里购买开口笑白酒，湖南省长沙市华湘公证处出具（2020）湘长华证内字第7111号公证书，公证书内容已清楚载明湘窖公司的委托代理人彭坚及公证人员购买开口笑白酒的取证事实，一审法院对公证内容予以采信。

湘窖公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令大爱烟酒商行立即停止销售侵犯湘窖公司“开口笑”注册商标专用权的涉案白酒；

二、判令大爱烟酒商行赔偿湘窖公司经济损失40000元；

三、判令大爱烟酒商行承担湘窖公司维权合理费用5570元（律师费4000元、公证费1000元、取证费570元）；

四、判令大爱烟酒商行承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第7075721号“”注册商标的注册人为湘窖公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、食用酒精、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、含酒精液体，商标注册有效期自2010年6月21日至2030年6月20日。

第3119819号“”注册商标的注册人为邵阳市酒厂，该商标核定使用的商品为第33类，包括果酒（含酒精）、含酒精液体、开胃酒、米酒、葡萄酒、烧酒、食用酒精、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒），商标注册有效期自2003年3月21日至2023年3月20日。

2006年12月21日，湘窖公司经受让取得该商标权利。

2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于认定“开口笑”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2010]第138号），认定湘窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“开口笑”注册商标为驰名商标。

2020年7月2日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2020）湘长华证内字第7111号公证书，载明：2020年6月12日，原湘窖公司委托代理人彭坚、公证员刘某及公证人员陈某一同来到位于湖南省长沙市芙蓉区××路一家招牌标有“大爱酒业”等字样的店铺，彭坚以普通消费者的身份购买了一瓶外包装标有“湘窖酒业50年湖南湘窖酒业有限公司”等字样的商品（已另案起诉）和一瓶外包装标有“开口笑湖南湘窖酒业有限公司”等字样的商品（本案被诉侵权商品），采用微信支付的方式付款570元。

在上述过程中，公证人员陈某使用上述手机对购物现场及微信付款账单详情页面进行了拍照。

购买结束后，彭坚将上述所购商品交由公证员刘某和公证人员陈某收持。

2020年6月16日，湘窖公司的委托代理人赵龙平来到公证处对上述购买的商品进行鉴定。

2020年7月2日，公证员刘某、公证人员陈某及委托代理人彭坚从公证员办公室将上述商品取出进行封存，公证员使用公证处提供的手机对封存前和封存后的状态进行了拍照，经封存的商品交由彭坚收执。

湘窖公司出具《鉴定证明书》，载明：我公司于2020年6月12日在长沙市芙蓉区大爱烟酒商行购买52度500毫升浓香型“开口笑”白酒一瓶，经鉴定，这一瓶白酒及包装、商标标识非我公司生产，我司也没有委托任何厂家生产过我公司的产品，这一瓶白酒是假冒我公司注册商标、厂名、厂址的全假冒产品。

庭审中，一审法院组织当事人对公证购买的产品进行了拆封和比对。

被诉侵权产品为“开口笑”浓香型白酒一瓶，白酒的外包装盒正面印有“开口笑”字样及“酒樽”图案，白酒外包装盒顶部印有生产日期信息“201710050216”，白酒瓶身上印有“开口笑”字样及生产日期信息“201705180506”。

庭审中，湘窖公司主张被诉侵权产品上印刷的生产日期与酒瓶上标注的生产日期不一致，被控侵权产品并非湘窖公司生产。

但被诉侵权产品包装盒及酒瓶上印有的“开口笑”字样与第7075721号商标相同，被诉侵权产品包装盒上印有的“酒樽”图案与第3119819号商标相同，构成商标侵权。

另查明，大爱烟酒商行系2019年10月9日注册登记的个体工商户，经营者为刘爱国，经营场所为湖南省长沙市芙蓉区马王堆街道万科金域蓝湾小区第4栋、S7栋115门面，经营范围为烟草制品、国产酒类、进口酒类、饮用水、茶叶、营养和保健食品、预包装食品零售、饮料、槟榔销售。

一审法院认为，湘窖公司是第7075721号“”和第3119819号“”商标的商标权利人,有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品为白酒，属于湘窖公司第7075721号和第3119819号注册商标核定保护的商品。

被控侵权白酒的包装盒、酒瓶上突出使用“开口笑”字样和“酒樽”图案，具有识别来源的作用，且与湘窖公司第7075721号和第3119819号注册商标文字、图形及其排列方式一致，视觉上基本无差异，构成相同商标。

大爱烟酒商行擅自销售涉案商品的行为，构成对湘窖公司商标专用权的侵犯，现湘窖公司要求大爱烟酒商行停止侵权并赔偿损失，一审法院予以支持。

大爱烟酒商行辩称被诉侵权白酒并非购买自其店铺，而系湘窖公司自行取走，一审法院认为，其一，根据公证书记载“彭坚以普通消费者的身份购买了一瓶外包装标有“湘窖酒业50年湖南湘窖酒业有限公司”等字样的商品（已另案起诉）和一瓶外包装标有“开口笑湖南湘窖酒业有限公司”等字样的商品（本案被诉侵权商品），采用微信支付的方式付款570元”，可以认定被诉侵权产品系由湘窖公司购买所得，在大爱烟酒商行未提交任何相反证据的情况下，一审法院对公证内容予以采信；

其二，大爱烟酒商行称湘窖公司自行取走白酒，与常理不符。

综上，一审法院认定大爱烟酒商行实施了销售涉案侵权商品的行为，对大爱烟酒商行的该答辩意见，一审法院不予采纳。

关于赔偿数额，湘窖公司未提交证据证明其因侵权所受损失以及大爱烟酒商行因侵权所得利润，请求法院适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品、大爱烟酒商行经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、同类案件批量维权、对同一被告分案起诉（同一次购买两件商品分两案起诉）以及湘窖公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为25000元（含合理维权费用），超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、大爱烟酒商行（经营者:刘爱国）于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯湘窖公司第7075721号和第3119819号注册商标专用权的白酒；

二、大爱烟酒商行（经营者:刘爱国）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿湘窖公司经济损失25000元（含合理维权开支）；

三、驳回湘窖公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费940元，减半收取计470元，由大爱烟酒商行（经营者:刘爱国）负担。

二审中，双方均未向本院提交证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，大爱烟酒商行称湘窖公司并未在其店内购买开口笑白酒，上诉人对公证事实有异议。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人未提供相反证据推翻公证书载明的公证购买事实，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。

关于赔偿数额，双方均未举证证明湘窖公司因侵权所受损失及大爱烟酒商行因侵权所得收益，故本案符合法定赔偿适用条件。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品、大爱烟酒商行经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质、同类案件批量维权、对大爱烟酒商行分案起诉（同一次购买两件商品分两案起诉）以及湘窖公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为25000元（含合理维权费用），在其自由裁量范围内，本院予以确认。

综上所述，大爱烟酒商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费425元，由上诉人长沙市芙蓉区大爱烟酒商行负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　闵俊伟审判员　龙　峰二〇二一年四月二十日法官助理田露书记员谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。