辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14443号上诉人（原审被告）：高国建（沈阳市和平区明视钟表眼镜店经营者），男，户籍地江西省鹰潭市余江县，现住沈阳市和平区。

被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路88号十三层。

法定代表人：陈雄伟，董事长。

委托诉讼代理人：刘兴伟，辽宁同方律师事务所律师。

上诉人高国建因与被上诉人福州明视眼镜有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初638号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

高国建上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失及合理费用15000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，沈阳市和平区明视钟表眼镜店已注销，请求经济赔偿。

事实及理由：1、沈阳市和平区明视钟表眼镜店是由工商行政管理局核准，合法使用的，主观上不存在侵害涉案商标权的故意，涉案店名与商标视觉上差别较大，不会导致相关公众混淆，客观上也不构成商标侵权，上诉人并未销售和使用带有“明视眼镜”四字的商品和信誉卡。

2、涉案商标在辽宁省没有任何推广宣传，也没有知名度，对明视钟表眼镜店没有任何商业价值，上诉人没有模仿抄袭涉案商标的必要，上诉人在收到起诉状后才知道涉案商标的存在，明视二字的重合仅是文字巧合。

店内装潢、镜布不在商标核定使用类别第44类里。

3、即使上诉人构成商标侵权，一审判决的赔偿数额也过高。

4、上诉人已注销明视钟表眼镜店，没有赔偿经济来源。

被上诉人福州明视眼镜有限公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。

原告福州明视眼镜有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵犯原告第8898279号“明视眼镜”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有带有“明视”标志，且宣传、销售时不得使用“明视眼镜”字样；

2、判决被告变更企业名称，新名称中不得含有与有“明视”相同或近似的字样；

3、判决被告赔偿原告经济损失5万元（包括调查取证、制止侵权所支出的合理费用）；

4、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年4月21日，福州明视眼镜有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，注册取得“明视眼镜”第8898279号注册商标，核定使用类别为第44类，核定使用服务项目为眼镜行、动物饲养，有效期限至2022年4月20日止。

原告的明视眼镜相关商标被福建省认定为著名商标，并且原告在全国各地开设多家明视眼镜加盟店，具有较高的知名度。

2018年6月22日，大连市公证处根据原告委托代理人徐小淳的申请，该公证处公证员卢某、公证工作人员姜某及原告的委托代理人徐某某到位于沈阳市的“明视钟表眼镜”店，在公证人员的监督下，徐小淳在店内以120元的价格购买了一个眼镜夹片墨镜，获赠一个蓝色眼镜布、透明磨砂眼镜盒，并取得《新艺城钟表眼镜祝通车（信誉卡）》单据一张。

在上述过程中，公证员对公证过程进行拍照。

大连市公证处于2018年7月5日作出（2018）大证经字第1025号公证书对上述过程予以公证。

在公证书附件的照片中显示，被告的店招门头上有“明视钟表眼镜”，其中“明视”是竖向排列，“明视”两字之后是“钟表眼镜”，整个牌匾呈横向排列；

在店内醒目位置标有“明视眼镜”；

在眼镜布上标有“明视钟表眼镜”。

另查明，被告沈阳市和平区明视钟表眼镜店注册成立于2015年6月10日，系个体工商户，经营者为高国建，经营场所为沈阳市和平区中兴街69号511，经营范围为钟表、眼镜；

零售。

一审法院认为，本案争议的主要焦点问题包括：一、被告在其店招门头及眼镜布上使用“明视钟表眼镜”和店内装潢上使用“明视眼镜”是否侵害了原告的商标权；

二、被告的字号的使用是否构成不正当竞争。

针对第一个争议焦点，原告的第8898279号“明视眼镜”注册商标在注册有效期内，原告作为该商标的专有权人，其合法权益应受法律保护。

关于被告在其店招门头及眼镜布上使用“明视钟表眼镜”和店内装潢上使用“明视眼镜”是否侵害了原告的商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原告第8898279号“明视眼镜”注册商标的核定服务项目是眼镜行，被告店铺是销售钟表、眼镜的店铺。

被告的服务项目包括经营眼镜店，该服务项目与案涉商标核定使用类别相同。

被告在其店招门头、眼镜布上使用“明视钟表眼镜”及在店内装潢中使用“明视眼镜”是属于商标性使用。

原告注册商标的呼叫功能主要体现在“明视眼镜”文字部分。

被告在其店内装潢中使用“明视眼镜”与原告的注册商标构成相同。

被告在店招门头和眼镜布上使用的“明视钟表眼镜”与原告的注册商标“明视眼镜”，二者在隔离的状态下比对，容易使相关公众对被告提供的服务来源产生混淆或误认，认为其与原告的注册商标有特定的联系，与原告的商标构成近似。

故被告的上述行为侵害了原告注册商标专用权。

对于本案的第二个争议焦点，被告的字号是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益的行为，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、商标等用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

原告的注册商标在眼镜店服务类别上长期使用，具有较高的知名度，被告将原告注册商标作为企业名称中的字号，使用在店铺招牌、眼镜布、室内装潢上。

上述使用行为，易使相关公众误认为两者具有许可、关联企业关系等特定的联系，足以使相关公众对服务的来源产生混淆。

被告的行为有违商业道德，不正当地利用了原告良好的商业信誉为自已牟取利益，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于原告请求判令被告变更企业名称的问题，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，没有证据表明被告侵权行为给原告已造成严重的后果，采用停止使用企业名称的方式足以制止侵权行为再次发生，故判令被告停止继续使用企业名称。

关于赔偿数额，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，被告应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

鉴于原、被告未能提供证据证明原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，原告申请法院酌定赔偿。

本案综合考虑案涉商标的声誉、市场知名度、被告的经营规模、侵权时间及原告对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定本案被告赔偿原告经济损失及合理费用共计15,000元，对于原告请求赔偿的经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市和平区明视钟表眼镜店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告福州明视眼镜有限公司第8898279号注册商标专用权行为及不正当竞争行为，即停止提供带有“明视”字样的服务及使用带有“明视”字样的企业名称；

二、被告沈阳市和平区明视钟表眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州明视眼镜有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计15,000元；

三、驳回原告福州明视眼镜有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1,050元，由原告福州明视眼镜有限公司负担350元，由被告沈阳市和平区明视钟表眼镜店负担700元。

二审中，上诉人提交了和平区市场监督管理局2019年9月16日准予登记通知书，证明被诉个体经营户已经核准注销；

提交了房屋产权证复印件、采暖费发票，拟证明其方店面面积不大，营业额不高；

提交了信誉卡一册，拟证明其在销售开票时没有使用明视眼镜字样；

提交了手机上网搜索的明视商标查询截图，注册号4778613，商标类别44-44-医疗园艺，申请状态商标无效，拟证明被上诉人申请的明视商标被无效。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，沈阳市和平区明视钟表眼镜店于2019年9月16日在沈阳市和平区市场监督管理局登记注销。

二审庭审中，法庭询问高国建“你方注销后店铺是否仍在经营”，高国建回答“没有。

店铺现已经兑给老乡了。

牌匾还没换。

室内装潢的明视字样已经脱落”。

本院认为：基于一审法院作出判决后，作为个体工商户的沈阳市和平区明视钟表眼镜店已登记注销，本案沈阳市和平区明视钟表眼镜店的权利义务应由其经营者高国建承继。

对于上诉人关于沈阳市和平区明视钟表眼镜店是由工商行政管理局核准，合法使用的，主观上不存在侵害涉案商标权的故意，涉案商标在辽宁省没有任何推广宣传，也没有知名度，上诉人没有模仿抄袭涉案商标的必要等的主张，因工商行政管理部门的个体工商户名称核准，不代表商标权人的许可。

依法未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，故本院不予支持。

对于上诉人关于涉案店名与商标视觉上差别较大，不会导致相关公众混淆，客观上也不构成商标侵权，上诉人并未销售和使用带有“明视眼镜”四字的商品和信誉卡的主张，因上诉人的服务项目与案涉商标核定使用类别相同，一审法院系认定上诉人在其店内装潢中使用“明视眼镜”与原告的注册商标构成相同，在其店招门头和眼镜布上使用的“明视钟表眼镜”与原告的注册商标“明视眼镜”构成近似，容易导致混淆，误导公众，构成侵权。

该认定符合法律规定，并无不当，故对上诉人该项主张，本院不予支持。

上诉人关于店内装潢、镜布不在商标核定使用类别第44类里的主张，因为其店内装潢、镜布上的字样，体现的是其商号，而其商号与原告注册商标构成近似，故一审法院认定其使用行为构成侵权，并无不当。

上诉人关于一审判决的赔偿数额过高、其没有赔偿经济来源的主张，因一审法院系依法综合考虑案涉商标的声誉、市场知名度、上诉人的经营规模、侵权时间及被上诉人对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定了经济损失及合理费用的赔偿数额，并无不当，故本院对上诉人该项主张不予支持。

上诉人上诉请求中关于沈阳市和平区明视钟表眼镜店已注销，请求经济赔偿的主张，既不符合诉讼程序，也缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院仅对义务承继人进行变更。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初638号民事判决第三项；

二、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初638号民事判决第一项为：高国建于本判决生效之日起立即停止侵犯福州明视眼镜有限公司第8898279号注册商标专用权行为及不正当竞争行为，即停止提供带有“明视”字样的服务及使用带有“明视”字样的企业名称；

三、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初638号民事判决第二项为：高国建于本判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计15,000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1050元，由上诉人高国建负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史致鹤审判员　　王时钰审判员　　宋　喆二〇一九年十月二十三日法官助理孙玉明书记员姚宇彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。