陕西省西安市中级人民法院陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终802号  上诉人（一审被告）：渭南天诚娱乐有限公司，住所地：渭南市新区。

经营者：田万年，系公司总经理。

委托诉讼代理人：孙晓杰，陕西圣迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张景欣，陕西圣迪律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。

法定代表人：陈旭,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人渭南天诚娱乐有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵犯商标权纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初196号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，天诚公司委托诉讼代理人孙晓杰、张景欣到庭参加诉讼，好唱公司委托诉讼代理人任建晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；

2、驳回好唱公司全部诉讼请求；

3、一、二审诉讼费由好唱公司负担。

事实与理由：（一）上诉人不构成商标侵权，不应承担赔偿责任。

1、上诉人使用的标识是由“音秀纯K”四个字及一个美化的五角星组成，与被上诉人涉案 “纯K”或“”注册商标相比，在字形、组合、图案、颜色上有明显区别。

不会造成消费者混淆、误认，不构成商标侵权。

2、上诉人经营的KTV店是从陕西音秀餐饮娱乐有限公司收购，陕西音秀餐饮娱乐有限公司早在2013年就开始使用“音秀纯K”品牌，使用时间早于被上诉人的商标注册时间，依据商标法的相关规定，陕西音秀餐饮娱乐有限公司构成在先使用，有权在原范围内继续使用。

上诉人在收购“音秀纯K”信达店时合法获取了音秀公司的商标使用权，虽然主体发生了变更，但经营场所、范围、规模均保持未变。

（二）一审法院判决的赔偿数额过高。

上诉人的实际经营状况不好，该店一直处于亏损状态，且上诉人经营时间短，所在地区经济相对落后，一审法院判决赔偿的数额过高。

好唱公司答辩称：1、上诉人对“音秀纯K”标识的使用不构成在先使用。

首先，上诉人未提交证据证明“音秀纯K”标识具有一定影响力；

其次，因经营主体发生变更，不符合在先使用的条件。

2、被上诉人提交了上诉人在美团销售的证据，证明上诉人获利巨大，一审法院判决赔偿数额适当。

一审法院经审查查明：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准第8299448号“”商标，注册有效期自2011年12月21日至2021年12月20日。

2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准第11727503号“纯K”商标、第11727497号“”商标，核定服务项目为提供卡拉OK服务等，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日。

2015年12月13日，以上三商标转让于珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，注册名义人变更为为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。

2015年8月7日，陕西音秀企业管理有限公司与渭南万达广场投资有限公司签订租赁合同，租赁渭南万达广场三楼部分区域，2017年3月21日，渭南天诚娱乐有限公司收购陕西音秀企业管理有限公司，并使用“音秀纯K”商标在渭南万达广场三楼经营KTV项目。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否享有案涉注册商标所有权；

2.被告是否侵害原告商标注册权的行为，如果构成侵权，其要求赔偿的计算依据是什么？

关于第一个争议焦点，原告系第8299448号、第11727503号、第11727497号注册商标的专有权人，以上商标均在有效期内，原告横琴公司享有涉案注册商标的专用权。

关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。

《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被告天诚公司经营的KTV 店面使用“音秀纯K”作为标识，其中“纯K”二字与原告注册商标文字相同，虽字体不同，且在“纯K”前加有“音秀”二字，但被告的该种使用，就普通消费者而言，易误认为被告与原告存在关联，从而造成混淆。

故二者构成近似商标。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。

由于被告实施了侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，本院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

本案中，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、当地经济发展及消费水平等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为 5万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后，被告渭南天诚娱乐有限公司立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司商标专用权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告渭南天诚娱乐有限公司赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司损失 5万元（含合理费用）；

三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3440元，被告渭南天诚娱乐有限公司负担860元。

本院二审期间， 双方当事人均未提交新证据。

对于一审法院认定的事实，本院依法予以确认。

另查明，好唱公司第11727497号及第11727503号注册商标申请日为2012年11月12日。

天诚公司在实际经营中既有使用“音秀纯K”标识的行为，也有使用由“音秀纯K”文字和一个变形的五角星图案构成的组合标识的行为。

本院认为，本案争议的焦点为：天诚公司对“音秀纯K”标识是否享有在先使用权，是否侵犯好唱公司涉案注册商标专用权；

一审法院判决的赔偿数额是否适当。

关于焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案中，2015年8月，陕西音秀企业管理有限公司与渭南万达广场投资有限公司签订租赁合同，租赁渭南万达广场购物中心娱乐楼三层的部分区XX项目，晚于好唱公司涉案“纯K”或“”商标注册申请日（即2012年11月12日）。

故天诚主张其对“音秀纯K”标识享有在先使用权的理由不能成立。

考虑到好唱公司涉案注册商标的知名度，天诚公司使用的“音秀纯K”标识或由“音秀纯K”加“一个变形的五角星图案”的组成标识与好唱公司涉案注册商标商标构成相似，容易造成相关公众混淆、误认，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，认定天诚公司侵犯好唱公司涉案注册商标专用权并无不当。

关于焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，好唱公司因被侵权所受到的实际损失和天诚公司因侵权所获得的利益难以确定，因好唱公司未提交涉案商标许可合同及付款凭证的原件，涉案商标的实际许可使用费数额亦无法确定。

考虑到天诚公司使用的“音秀纯K”标识系从第三人处购买，故应认定天诚公司主观过错程度较小。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度、天诚公司侵权行为的性质、期间、后果，天诚公司的主观过错程度、当地的经济发展状况、天诚公司经营场所的地理位置、好唱公司为维权所支出的合理开支、好唱公司作为纯K加盟合同许可方有能力举证而怠于举证等因素，综合确定天诚公司向好唱公司赔偿经济损失（含合理开支）共3万元。

综上所述，天诚公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2018）陕05民初197号民事判决第一项；

二、撤销渭南市中级人民法院（2018）陕05民初197号民事判决第三项；

二、变更渭南市中级人民法院（2018）陕05民初197号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，渭南天诚餐饮娱乐公司赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司损失3万元（含合理费用）；

四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3600元，渭南天诚餐饮娱乐公司负担700元。

二审案件受理费1050元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担350元，渭南天诚餐饮娱乐公司负担700元。

本判决为终审判决。