文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终360号上诉人（原审被告）：姚潮杰，男，1967年6月12日出生，汉族，住广东省揭阳市市辖区。

委托诉讼代理人：张鹏，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈曲，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：唐国恢，男，1973年3月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：谭铭炼，湖南楚桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关威，湖南楚桥律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周燕，湖南道宽律师事务所律师。

上诉人姚潮杰因与被上诉人唐国恢、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初3997号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人姚潮杰的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人唐国恢及其委托诉讼代理人谭铭炼到庭参加诉讼。

原审被告阿里公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

姚潮杰上诉请求：1.撤销一审判决，2.依法驳回唐国恢的起诉，3.本案一、二审诉讼费用由唐国恢承担。

事实和理由：1.潮艺鞋材厂于本案一审诉讼过程中已经注销，其不具备诉讼主体资格；

2.一审法院对本案没有管辖权；

3.潮艺鞋材厂的经营者有权提起本案上诉；

4.被诉侵权产品的外观设计属于现有设计；

5.一审判赔过高。

唐国恢辩称，1.个体工商户不论是以字号还是以经营者作为当事人，最后承担责任的均是该经营者，故潮艺鞋材厂即便注销，其仍是本案适格诉讼主体；

2.本案侵权实施地及侵权结果均在长沙，且潮艺鞋材厂在一审答辩期内没有提出管辖权异议而应诉的，应视为应诉的一审法院具有管辖权，故一审法院对本案具有管辖权；

3.涉案外观设计专利不属于现有设计；

4.潮艺鞋材厂销售范围广、数量大、获利高，一审判赔合理。

阿里公司庭后提交书面答辩状辩称，其仅提供信息发布平台的网络服务，并非被诉侵权产品的生产者及销售者，与被诉侵权者不存在共同侵权；

其事前已尽到合理注意义务，事后也不存在处理不当的情形，故其依法不应承担侵权责任。

唐国恢向一审法院起诉请求：1.潮艺鞋材厂立即停止生产、许诺销售、销售被诉侵权产品，立即销毁制造被诉侵权产品的专用模具及库存侵权产品，并收回已经上市的侵权产品；

2.阿里公司立即删除被诉侵权产品的链接；

3.潮艺鞋材厂赔偿其经济损失500000元（含合理维权费用）；

4.潮艺鞋材厂承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：专利号ZL201730005657.1“拖鞋”外观设计专利，专利权人为唐国恢，专利申请日2017年1月6日，授权公告日2017年6月6日，该专利目前处于有效状态。

国家知识产权局于2017年9月30日为该专利出具评价报告，报告载明，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，唐国恢为申请上述评价报告支出2400元。

该外观设计如下图所示：2017年8月16日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2017）湘长麓证民字第6377、6378、6379号公证书。

该公证书记载，申请人唐国恢的委托代理人谭铭炼于2017年7月27日来到该处申请保全证据公证，公证员熊某和工作人员于莎与谭铭炼在该处办公室，由谭铭炼操作已连接网络的该处电脑，打开360安全浏览器，登录淘宝网，搜索“按摩拖鞋”，点击“家居足底按摩拖鞋情侣浴室防滑漏水拖室内凉拖鞋男女夏穴位足疗鞋”链接，在友有家居付款购买了拖鞋，还点击了“居家男女夏季凉拖鞋浴室内防滑家居洗澡漏水情侣按摩塑料地板拖鞋”和“拖鞋女夏室内防滑浴室洗澡漏水居家室内保健男按摩拖鞋穴位足疗鞋”链接，进入万里牛旗舰店和汇拓家居专营店付款购买了拖鞋。

唐国恢为上述公证支出公证费5400元。

淘宝店铺友有家居的经营者贾景善于2017年9月21日就其店铺售卖的按摩足疗拖鞋货源作出说明，其是在阿里巴巴平台的一家名为“揭阳空港经济区潮艺鞋材厂”的店铺进货，其提交的订单显示，向潮艺鞋材厂购买了涉案拖鞋6228双，金额共计59029.2元。

淘宝店铺万里牛旗舰店和汇拓家居专营店的经营者顾勤峰（身份证330481198407012437）于2017年10月20日作出货源说明，上述两网店所售卖的按摩足疗拖鞋是通过阿里巴巴平台在名为“揭阳空港经济区潮艺鞋材厂”的店铺进的货，共计购买6060双，支付金额56851.2元。

潮艺鞋材厂系个体工商户，经营者为姚潮杰，注册日期2002年9月2日，经营范围为生产、加工、销售鞋材和鞋。

阿里公司提交的阿里巴巴平台“揭阳空港经济区潮艺鞋材厂”店铺信息显示，该店铺的经营者为潮艺鞋材厂。

唐国恢提交的阿里巴巴网站网页截图显示，名称为“足底太极穴道保健按摩家居休闲养生浴室漏水情侣拖凉鞋”的拖鞋商品，网页右侧显示其销售店铺名称为“揭阳空港经济区潮艺鞋材厂”，联系人为姚潮杰，经营模式为生产加工。

唐国恢委托诉讼代理人于2017年11月7日在上述店铺和链接购买了拖鞋一双，订单页面显示卖家支付宝账户为ｙａｏ×××＠126.ｃｏｍ。

经查询，涉案商品已经在阿里巴巴平台删除。

阿里公司成立于2006年12月7日，注册资本1000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务等，系域名1688.ｃｏｍ的所有者。

域名注册日期为1996年10月18日。

阿里公司委托刁曼丽于2017年8月31日向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

公证员潘某与该处工作人员李晓宁会同刁曼丽于同日在该处，由刁曼丽使用公证处的电脑和网络，通过360安全浏览器登录网站www.1688.com，点击页面底部的“法律声明”，将显示的页面和“阿里巴巴服务条款”截屏至ｗｏｒｄ文档，公证处于同日据此作出（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书。

原告为本案维权支付律师费20000元。

庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的产品进行了拆封和比对。

实物为拖鞋，如下图所示：一审法院认为，唐国恢作为ZL201730005657.1“拖鞋”外观设计专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品为拖鞋，与涉案外观设计专利产品为相同产品。

经比对，被诉侵权设计具有以下特征：拖鞋整体为镂空形态，鞋底上表面有很多高度不同的圆形突起，各突起之间由直线连接，拖鞋的脚背部分为工字型设计。

被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无差异，且专利说明书载明其设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图，故二者构成相同，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

（2017）湘长麓证民字第6377、6378、6379号公证书记载，被诉侵权产品分别在淘宝网店“友有家居”、“万里牛旗舰店”、“汇拓家居专营店”购买，上述淘宝网店的经营者提供了进货来源的相关证据，包括网络订单、交易记录、付款凭证和物流运单，根据上述相关证据，该三家店铺的进货来源均为被告潮艺鞋材厂，且潮艺鞋材厂在1688.com网站上设立了网店直接销售涉案产品，建立了涉案产品的相关网页和链接，消费者均能从网页中看到其展示的涉案产品，同时，潮艺鞋材厂的工商注册的经营范围为生产、加工、销售鞋材和鞋，其网店介绍的经营模式为生产加工。

据此，潮艺鞋材厂实施了生产、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

潮艺鞋材厂的上述行为构成对涉案外观设计专利权的侵犯，唐国恢要求其停止生产、销售、许诺销售的诉讼请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，予以支持。

唐国恢还诉请要求潮艺鞋材厂销毁模具和库存侵权产品，收回已上市产品，但均未提交证据证明，且停止生产、销售、许诺销售足以实现唐国恢请求停止侵权的诉讼目的，故对该主张不予支持。

关于唐国恢要求阿里公司删除侵权产品链接的主张，经庭审调查，阿里公司提交了删除涉案商品链接的相关证据，唐国恢予以认可，故对该诉请，不再予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，权利人损失及侵权人获利均无直接证据予以证明，本案符合定额赔偿的条件。

关于合理费用，律师费和公证费提供了发票，予以支持；

专利评价报告费用并非仅针对本案的维权费用，故在本案中不予支持。

综合考虑涉案专利权的类型、侵权人侵权的性质、过错程度、经营规模、网络销售的形式等因素，对唐国恢诉请的赔偿金额予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、潮艺鞋材厂（经营者姚潮杰）立即停止生产、销售、许诺销售侵害唐国恢ZL201730005657.1外观设计专利权的拖鞋；

二、潮艺鞋材厂（经营者姚潮杰）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿唐国恢经济损失200000元（含合理维权费用）；

三、驳回唐国恢的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由潮艺鞋材厂（经营者姚潮杰）负担4400元，由唐国恢负责4400元。

二审期间，姚潮杰提交了两份新证据：证据一，系核准个体工商户注销登记通知书，拟证明潮艺鞋材厂在本案不具备诉讼主体资格；

证据二，系阿里巴巴网站上三家店铺所销售产品的截图，拟证明涉案外观设计专利系现有设计。

对此，唐国恢发表如下质证意见：对于证据一的真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，个体工商户注销并不代表其没有诉讼主体资格；

对于证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，产品信息系商家自行填写，不能证明该产品的上市日期早于涉案外观设计专利的申请时间。

本院经审查，证据一能够证明潮艺鞋材厂已经注销，但能否达到其证明目的，以及证据二现有设计抗辩是否成立，本院将在说理部分一并评述。

唐国恢提交一份新证据，潮艺鞋材厂在网络平台销售被诉侵权产品的订单数据，拟证明潮艺鞋材厂通过网络平台销售被诉侵权产品数量巨大。

对此，姚潮杰发表如下质证意见：该证据系复印件，且阿里公司未到庭，无法核实其真实性；

另，该份证据未显示商户信息，所涉产品名称与被诉侵权产品名称亦不一致，对其关联性、证明目的亦有异议。

本院经审查认为，该份证据有阿里公司委托代理人肖凯来的签字，阿里公司在答辩状中也予以了确认；

显示的商户名称为潮艺鞋材厂，商品名称与潮艺鞋材厂在阿里巴巴网站所经营的店铺出售的商品的名称一致；

且与潮艺鞋材厂在一审认可的，阿里公司所提交的删除被诉侵权商品链接的相关证据的数据相符。

对于该份证据，本院予以采信。

对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，姚潮杰提出一项异议，其认为其一审未参加开庭，对于阿里公司提交的关于潮艺鞋材厂的信息不能核实；

唐国恢亦提出一项异议，其认为一审法院漏查了潮艺鞋材厂在网络平台销售被诉侵权产品的订单数据。

经审查，姚潮杰没有提供证据证明阿里公司提交的关于潮艺鞋材厂的信息系错误，其异议不成立；

唐国恢一审并未提交潮艺鞋材厂在网络平台销售被诉侵权产品的订单数据，故其异议亦不成立。

另查明，2018年1月10日，经核准，潮艺鞋材厂注销。

潮艺鞋材厂在阿里巴巴网站对被诉侵权产品进行零售以及批发。

2017年5月26日至2017年8月5日，潮艺鞋材厂在阿里巴巴网站的销售被诉侵权产品的数量为61374双，金额为582481.2元。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案诉讼主体资格及管辖权的问题；

二、被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计；

三、一审判赔是否合理。

一、本案诉讼主体资格及管辖权的问题。

对于本案诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”司法解释将字号列为当事人是由于字号能够作为区别于其他市场主体及其营业的主要标志，但是基于个体工商户的内涵和个体工商户责任承担，个体工商户责任承担的落脚点在于经营者。

本案诉讼期间，潮艺鞋材厂已经注销，但姚潮杰作为其经营者的相应责任并不受影响，改列姚潮杰作为当事人并没有改变实际上的责任承担主体，也不涉及审查范围、责任形式的变更；

且本案一审判决作出后，姚潮杰以自己的名义提起上诉。

因此，本院直接将本案上诉人变更为姚潮杰。

关于本案管辖权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；

异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

”姚潮杰于二审期间提出管辖权异议，明显已超过法律规定的时间，对此，本院不予审查。

二、被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”二审期间，姚潮杰提交了阿里巴巴网站中三家店铺所销售产品的截图来证明上述三家店铺所售产品的外观设计与涉案外观设计相同。

本院认为，该份证据系姚潮杰从网上下载打印，其真实性不能确定。

即使采信该份证据，该份证据中并未显示产品实际成交信息，且由于网络平台所售产品信息均系商家自行填写，产品信息包括上市时间的真实性难以确定，无法确定产品在该网络平台实际销售的起始时间。

故在没有其他证据佐证的情况下，无法据此确定三家店铺所售产品的上市时间。

姚潮杰关于现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

三、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因本案没有证据证明所受损失或者侵权获利或者涉案专利的许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.姚潮杰所经营的潮艺鞋材厂不仅系生产厂家，还通过网络平台直接进行大批量销售；

2.在案证据证明潮艺鞋材厂在阿里巴巴网站销售被诉侵权产品的数量较多，金额较大；

3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情判定赔偿金额为200000元（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，姚潮杰的上诉请求不能成立，应予驳回。

潮艺鞋材厂虽已被注销，但其在本案中的责任承担主体并未发生变化，仍为姚潮杰；

且一审判决在判项中也列明了姚潮杰系潮艺鞋材厂的经营者，是责任承担主体。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人姚潮杰负担。

本判决为终审判决。