四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终190号 上诉人(原审被告)：四川文井（集团）有限公司，住所地四川省邛崃市前进镇。

法定代表人：韩忠良，执行董事。

委托诉讼代理人：古芝贵，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：高阳迪，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，董事长。

委托诉讼代理人：范红凯，北京德恒(成都)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒(成都)律师事务所律师。

原审被告：四川迎宾郎酒业有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路新3号1幢11楼1103号。

法定代表人：李记柱，执行董事。

原审被告：河南望河酒业有限公司，住所地河南省上蔡县产业集聚区西区。

法定代表人：杨锦涛，执行董事兼总经理。

上诉人四川文井（集团）有限公司（以下简称文井公司）、因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒公司）及原审被告四川迎宾郎酒业有限公司（以下简称迎宾郎公司）、河南望河酒业有限公司（以下简称望河公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1223号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷，本院认为一审判决认定事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

文井公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判驳回郎酒公司对文井公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费全部由郎酒公司负担。

事实和理由：一、一审判决认定文井公司共同实施了制造“迎福郎（U/9）”酒（以下简称被控产品）的行为，属认定事实错误。

1.迎宾郎公司单方将文井公司拟定为被控产品的共同制造商；

2.文井公司采取了一定措施维护合法权益，但因派出所不予出具《不予立案告知书》而无法举示证据。

二、一审判决适用法律错误，应驳回郎酒公司对文井公司的全部诉讼请求。

郎酒公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

郎酒公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：迎宾郎公司、望河公司、文井公司立即停止在其生产的“迎福郎（U/9）”酒上使用与第230457号“”文字商标（以下简称涉案商标）近似的“迎福郎”文字标识（以下简称被控标识）；

迎宾郎公司、望河公司立即停止宣传、展览、招商和销售被控产品；

迎宾郎公司、望河公司连带赔偿郎酒公司经济损失及合理开支10万元，文井公司对其中的3万元承担连带赔偿责任；

迎宾郎公司、望河公司、文井公司在《中国酒业杂志》微信公众号、《成都商报》显著位置连续5个工作日刊登声明，以消除影响。

一审法院认定事实：一、关于涉案商标的情况 1985年7月30日，涉案商标被核准注册在第33类“酒”商品上，商标号为“第230457号”。

目前涉案商标的权利人为古蔺县久盛投资有限公司（以下简称久盛公司）。

涉案商标被续展至2025年7月29日。

1997年4月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发《驰名商标证书》，其上载明：“经审定，你厂注册并使用在酒商品上的‘郎’商标为驰名商标”。

2010年7月，中国酿酒工业协会向郎酒公司颁发《荣誉证书》，其上载明：“贵公司生产的酱香型郎酒，被认定为中国白酒酱香型代表”。

2011年5月24日，中华人民共和国国家工商行政管理总局发出《关于保护“郎”注册商标专用权的通知》，其上载明：“目前国内市场存在较多侵犯古蔺县久盛投资有限公司注册商标专用权的行为，在全国范围内形成了制造、存储、运输、销售侵犯‘郎’注册商标专用权商品的网络，涉嫌侵权信息附后。

我局认为附件1涉及的商标均与古蔺县久盛投资有限公司‘郎’注册商标构成相同或近似，其行为属于商标侵权行为”；

附件1系题为“涉嫌侵犯‘郎’注册商标专用权的产品名称及主要销售区域、市场”的表格，其上列举了38家涉嫌侵权的厂家，地域涉及四川省、贵州省、安徽省。

2014年，四川省人民政府颁发《证书》，载明：“授予四川省古蔺郎酒厂有限公司郎牌特曲、老郎酒、贵宾郎、新郎酒、福郎酒四川名牌产品称号”。

2014年6月25日，世界品牌实验室、世界企业家集团向郎酒公司出具《中国500最具价值品牌证书》，其上载明：“兹证明：郎（四川郎酒集团有限责任公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为‘2014年（第十一届）中国500最具价值品牌’，品牌价值评估为3547600万元人民币。

特此证明”。

在“2014第十一届世界品牌大会暨（第十一届）中国500最具价值品牌”中，“郎”排名第50位。

2015年7月25日，久盛公司、郎酒公司分别作为甲方、乙方签订《商标使用许可合同》，约定：“甲方将已注册的使用在第33类上的第230457号‘郎’商标，许可乙方使用在：酒等商品上”“许可使用的期限自2015年7月29日起至2025年7月28日止”“商标许可使用权的性质为独占使用许可”“许可使用费用及支付方式：无偿使用”。

二、关于被控产品的情况 2016年3月22日，郎酒公司的代理人赵仪与四川省成都市律政公证处公证员一同来到位于四川省成都市人民北路二段29号成都大酒店糖酒会展览现场。

在该处，公证处对展会现场进行了拍照；

赵仪在迎宾郎公司的展区内取得了宣传册及名片。

公证处针对上述过程出具了（2016）川律公证内民字第23273号《公证书》。

《公证书》所附照片显示，被控产品在迎宾郎公司的展区内被展销，其产品及外包装盒的正面中部位置突出印有被控标识；

被控产品外包装盒侧面印有商家信息，其包括“生产许可证号：QS510015015173；

制造商：四川文井（集团）有限公司”“生产许可证号：QS410015015264；

制造商：望河酒业有限公司”“委托商：四川迎宾郎酒业有限公司”。

同时照片还显示，迎宾郎公司在其立架广告、宣传册上突出印有被控标识；

宣传册载有“公司产品现已辐射到全国各个城市”等介绍，并印有被控产品的名称、规格、图片；

上述立架广告、被控产品、宣传册及名片上同时印有“迎福郎”图文商标、“迎宾郎”图文商标（以下简称案外商标）以及公司网址、服务电话等信息。

QS查询网显示，食品生产许可证号为QS510015015173的企业为文井公司；

食品生产许可证号为QS410015015264的企业为望河公司。

案外商标系望河公司注册，并在公证之日仍为该公司持有。

三、与本案相关的其他情况 2009年4月9日，迎宾郎公司注册成立。

2013年3月19日，杨锦涛成为该公司股东。

2011年7月26日，望河公司注册成立。

杨锦涛为该公司的法定代表人及股东。

2016年7月3日，一审法院作出（2016）川01民初586号民事判决，就迎宾郎公司等被告侵害第230457号“”等商标一案，判令该案被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

上述判决被四川省高级人民法院（2017）川民终168号民事判决予以维持。

郎酒公司为包括本案在内的八起诉讼案件共支付公证费0.08万元。

一审法院认为：郎酒公司就涉案商标取得了独占许可使用权，有权就被许可使用期间内发生的被控行为以自己的名义提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”根据上述规定，要判断郎酒公司的侵权主张及诉讼请求能否成立，需对以下问题进行考察： 一、被控行为是否存在 本案中，郎酒公司主张迎宾郎公司、望河公司、文井公司共同实施了使用与涉案商标近似的被控标识的行为；

迎宾郎公司、望河公司共同实施了销售被控产品的行为。

现有证据显示，被控产品的外包装盒上明确记载迎宾郎公司为被控产品的“委托商”，望河公司、文井公司为被控产品的“制造商”，且外包装盒上印制的生产许可证号也分别指向望河公司与文井公司，故上述事实足以证明迎宾郎公司、望河公司、文井公司共同实施了制造被控产品的行为。

因此，一审法院对郎酒公司关于迎宾郎公司、望河公司、文井公司共同实施了在被控产品上使用被控标识的行为的主张，予以支持。

由于郎酒公司已发现迎宾郎公司在糖酒会现场展出了被控产品，即便郎酒公司没有通过购买被控产品的方式进行取证，但基于糖酒会的性质、迎宾郎公司展示被控产品的目的、被控产品已在宣传册中进行宣传等情况，一审法院认为，现有证据已足以使被控产品处于销售状态这一事实具有高度盖然性，在无反证的情况下，应认定迎宾郎公司实施了销售被控产品的行为。

至于望河公司是否参与了被控产品销售的问题，根据现有证据，虽然展示被控产品的展区是以迎宾郎公司的名义在布置，但在当时由望河公司持有的案外商标也出现在了展区中，且出现的位置不仅在被控产品之上——提示商品来源的情况，也出现在了诸如展会陈列的立架广告、现场发放的宣传册、名片等具有要约邀请性质的媒介上——提示交易主体的信息，故在无反证的情况下，现有证据能够证明望河公司参与了被控产品的销售行为。

综上，一审法院对郎酒公司关于迎宾郎公司、望河公司共同实施了被控产品销售行为的主张，予以支持。

文井公司认为，其是被他人“冒名”，对制造、销售等被控行为毫不知情，但该公司在本案中没有举示任何证据，包括其在得知本案情况后采取一定措施维护自身合法权益的证据，故上述情况与常理相悖，一审法院对文井公司的相反意见，不予采信。

二、被控产品是否属于“侵犯注册商标专用权的商品” 本案中，被控产品属于白酒类产品，与涉案商标所核定使用的商品种类相同。

根据现有证据，被控产品以及立架广告、宣传册等媒介上以醒目的方式突出标注有被控标识，其性质为标识性使用。

与涉案商标“”相比，被控标识“迎福郎”虽然在音形义上均有区别，但后者是在前者的基础上增添了“迎福”二字，与“郎”字构成修饰和被修饰的关系。

从相关公众语言习惯的角度出发，被修饰的“郎”字更具有显著性，即在相关公众识别被控产品来源时更易受到关注。

因此，站在隔离比对且充分考虑涉案商标的显著性和知名度的情况下，被控产品以及宣传册等媒介上以醒目的方式标注“迎福郎”文字的行为，易使相关公众对被控产品的来源产生误认，或者认为其来源与涉案商标“”的商品有特定的联系，因此一审法院认定被控标识与涉案商标构成近似。

综上，由于被控产品属于侵害涉案商标专用权的商品，故迎宾郎公司、望河公司、文井公司围绕被控产品实施的制造、销售行为构成对涉案商标的侵害。

三、迎宾郎公司、望河公司、文井公司是否应承担相应的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

根据该规定，一审法院对郎酒公司提出的迎宾郎公司、望河公司、文井公司应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张，予以支持。

就停止侵害而言，迎宾郎公司、望河公司、文井公司应立即停止在被控产品上突出使用被控标识；

迎宾郎公司、望河公司应立即停止销售被控产品。

就赔偿损失而言，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

基于本案现有证据未能证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，一审法院决定根据侵权行为的情节酌情确定赔偿金额。

由于迎宾郎公司、望河公司、文井公司共同实施了在被控产品上突出使用被控标识的行为，除此之外，迎宾郎公司、望河公司还实施了销售被控产品的行为，故一审法院充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度、迎宾郎公司的经营时间、郎酒公司为本案诉讼所采取的措施等情节，尤其考虑到迎宾郎公司在本案之前曾被人民法院认定构成对“”商标的侵害，其仍继续实施本案的侵权行为，确定迎宾郎公司、望河公司应承担包括合理开支在内10万元的赔偿责任，文井公司在3万元的范围内与迎宾郎公司、望河公司承担连带赔偿责任。

就消除影响而言，一审法院对郎酒公司关于迎宾郎公司、望河公司、文井公司在《成都商报》上刊登声明以消除影响的主张，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1223号民事判决：迎宾郎公司、望河公司、文井公司在判决生效之日起立即停止在本案被控产品“迎福郎（U/9）”酒上使用“迎福郎”标识；

二、迎宾郎公司、望河公司在判决生效之日起立即停止销售侵害注册号为230457的“”商标专用权的“迎福郎（U/9）”酒；

三、迎宾郎公司、望河公司在判决生效之日起十五日内连带赔偿郎酒公司经济损失及合理开支10万元，文井公司在3万元的范围内承担连带责任；

四、迎宾郎公司、望河公司、文井公司在判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

逾期不履行的，郎酒公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由迎宾郎公司、望河公司、文井公司承担；

五、驳回郎酒公司的其余诉讼请求。

如迎宾郎公司、望河公司、文井公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由迎宾郎公司、望河公司负担1800元，由文井公司负担500元。

二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：文井公司是否为被控产品的生产者，在本案中是否应承担相应的责任。

本案中，郎酒公司为证明文井公司实施了商标侵权行为，向一审法院提交了（2016）川律公证内民字第23273号《公证书》，该《公证书》公证保全的被控产品外包装盒的背面下部位置印有商家信息，包括“生产许可证号：QS510015015173；

制造商：四川文井（集团）有限公司”“生产许可证号：QS410015015264；

制造商：望河酒业有限公司”“委托商：四川迎宾郎酒业有限公司”。

QS查询网显示，食品生产许可证号为QS510015015173的企业为文井公司，食品生产许可证号为QS410015015264的企业为望河公司。

据此可以初步认定本案被控产品系由文井公司、望河公司共同生产。

虽然文井公司主张是迎宾郎公司单方将文井公司拟定为被控产品的共同制造商，其对此毫不知情，但未提交任何证据予以反驳，故文井公司有关其未生产被控产品的主张不能成立。

文井公司作为被控产品的生产者，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的相关规定，其应与迎宾郎公司、望河公司就损害赔偿承担连带责任，故一审法院据此认定迎宾郎公司、望河公司、文井公司就损害赔偿承担连带责任并无不妥。

综上所述，文井公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由四川文井（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。