广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终710号 上诉人（原审原告）：广西金嗓子有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路28号，统一社会信用代码×××6ＸＥ。

法定代表人：江佩珍，董事长。

委托诉讼代理人：崔宇平，广西至和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东，广西至和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莫韦姣，女，壮族，1992年3月1日出生，住广西壮族自治区宜州市刘三姐乡天桥村小寨屯101号。

现住广东省中山市。

上诉人广西金嗓子有限责任公司（以下简称金嗓子公司）与被上诉人莫韦姣侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2019年5月23日作出的（2018）桂02民初351号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭进行了询问。

上诉人金嗓子公司的委托诉讼代理人李东，被上诉人莫韦姣到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人金嗓子公司上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初351号民事判决；

2.依法改判被上诉人莫韦姣赔偿因其假冒注册商标侵权给上诉人造成的各项侵权损害赔偿数额140185元（其中侵犯注册商标专用权权利人实际经济损失41887元×3+案件受理费3787元+保全费1392元+支付保险公司出具保函费1000元+律师代理费8345元）；

3.一、二审诉讼费用由被上诉人莫韦姣承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。

上诉人系涉案第1969118号“金嗓子喉宝”注册商标的商标注册人，依法享有商标专用权，并受法律保护。

上述注册商标曾被认定为驰名商标。

被上诉人莫韦姣的行为属于恶意侵犯商标专用权，情节严重，但一审法院不予认定，属于认定事实不清。

2.一审法院酌定被上诉人莫韦姣赔偿上诉人各项经济损失共计49887元过少。

被上诉人莫韦姣辩称：1.上诉人没有提出任何新的事实和理由，也没有证据证明侵权情节严重。

被上诉人不是侵权商品的生产者，也不是生产厂家的员工，在整个活动中没有组织预谋和策划，也没有大批量的购进、转售侵权商品。

2.一审法院根据（2018）桂0203刑初333号刑事判决认定被上诉人是自愿认罪、系初犯、犯罪行为危害性不大并应当从轻处罚，故对上诉人请求按其获利数额三倍赔偿的主张不予支持，一审判决认定事实清楚，证据充足，应予以维持。

3.对上诉人请求赔偿因维权而支付的合理开支，一审法院判决合法合情合理。

恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

金嗓子公司向一审法院起诉请求：1.判令莫韦姣赔偿因其销售假冒商标侵权给金嗓子公司造成的各项侵权损害赔偿损失188863元（其中侵犯注册商标专用权权利人实际经济损失58113元×3+案件受理费3787元+保全费1392元+支付保险公司出具保函费1000元+律师代理费8345元=188863元）；

2.判令莫韦姣停止销售假冒金嗓子公司注册商标的金嗓子产品及包装物，并予以销毁；

3.本案诉讼费用及诉讼保全费用由莫韦姣承担。

一审庭审中金嗓子公司当庭撤销第2项诉讼请求，并明确表示不对涉案注册商标主张驰名商标保护。

一审法院经审理查明：金嗓子公司向国家工商行政管理总局商标局申请，注册了第1969118号“”商标，核定使用商品为第30类：醋；

调味品；

豆浆；

方便米饭；

非医用口香糖；

非医用营养液；

蜂蜜；

糕点；

谷类制品；

锅巴；

家用嫩肉粉；

酱油；

酵母；

咖啡；

面条；

食盐；

食用冰；

食用淀粉；

食用香料(不包括含醚香料和香精油）；

糖；

糖果。

上述注册商标的有效期限为：自2002年8月7日至2012年8月6日止。

续展注册有效期自2012年8月7日至2022年8月6日止。

2018年9月14日广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院作出（2018）桂0203刑初333号刑事判决，以莫韦姣犯销售假冒注册商标的商品罪，判决其有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。

该判决已发生法律效力。

该判决认定莫韦姣从韦文平处共计购进金额为58113元的金嗓子喉宝并销售完毕。

该判决确认涉案侵权产品价值以实际销售平均价格认定为1100元/件。

本案一审庭审中，莫韦姣认可金嗓子公司享有涉案注册商标的商标权以及其侵犯金嗓子公司商标权的事实。

莫韦姣自认购进共计金额为58113元的涉案侵权产品，并以10万元的价格售出，总共获利41887元。

金嗓子公司认可莫韦姣实际获利为41887元，但请求以其获利的三倍进行赔偿。

金嗓子公司提供了相应的票据证实其为维权支付律师费8345元、保险公司保函费1000元、案件受理费4077元、保全费1464元。

一审法院认为，金嗓子公司是涉案第1969118号注册商标的商标注册人，依法享有商标专用权。

该商标专用权处于有效期内，依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。

第六十七条第三款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

刑事生效判决已确认莫韦姣销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。

莫韦姣亦认可销售了假冒涉案注册商标的商品，侵犯了金嗓子公司对涉案注册商标的专用权。

根据上述法律规定，莫韦姣受到刑事处罚并不影响金嗓子公司向其主张民事赔偿。

关于赔偿数额的确定问题，金嗓子公司主张按照莫韦姣的实际获利计算赔偿数额，并认可莫韦姣实际获利为41887元，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定予以支持。

对金嗓子公司认为莫韦姣属于恶意侵犯商标专用权情节严重，应当按照其获利的三倍赔偿的意见，由于刑事判决认定莫韦姣自愿认罪、系初犯、犯罪行为危害性不大并适用从轻处罚，一审法院认为金嗓子公司请求按照莫韦姣获利数额三倍赔偿的主张依据不足，不予支持。

对于金嗓子公司请求赔偿维权而支付的合理开支，一审法院认为，保险公司保函费不属于侵权行为导致的必然损失，故对该项请求不予支持；

案件受理费属于诉讼费范畴，应当根据案件判决情况进行分担；

其他的合理开支，根据案件实际情况酌情支持8000元。

综上，莫韦姣应赔偿金嗓子公司经济损失以及合理费用共计49887元。

综上所述，金嗓子公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持，其余部分予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、莫韦姣于本判决生效之日起十日内向金嗓子公司一次性赔偿经济损失及合理费用共计49887元；

二、驳回金嗓子公司的其他诉讼请求。

案件受理费4077元（金嗓子公司已预交），由莫韦姣负担1077元，金嗓子公司负担3000元，莫韦姣应负担的部分在履行赔偿义务时一并向金嗓子公司支付。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人金嗓子公司请求判令被上诉人莫韦姣赔偿经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计140185元是否有事实和法律依据。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

本院认为，被上诉人莫韦姣销售被诉侵权产品的行为侵害了上诉人金嗓子公司对涉案商标享有的注册商标专用权，依法应承担赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额的确定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十三条规定，人民法院在确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

本案中，上诉人金嗓子公司主张以被上诉人莫韦姣因侵权所获利益作为计算赔偿数额的依据，符合法律规定。

根据一审查明的事实，被上诉人莫韦姣自认购进共计金额为58113元的涉案侵权产品，并以10万元的价格出售，总共获利41887元，上诉人金嗓子公司亦认可该获利数额，故本院对金嗓子公司主张以莫韦姣实际获利41887元作为计算赔偿数额的计算方法予以支持。

同时，上诉人金嗓子公司认为被上诉人莫韦姣的行为属于恶意侵犯商标专用权且情节严重，主张按照侵权人因侵权所获得的利益的三倍确定赔偿数额。

一审法院认为因刑事判决认定莫韦姣自愿认罪、系初犯、犯罪行为危害性不大并适用从轻处罚，故对金嗓子公司主张的三倍赔偿不予支持。

本院认为，刑事案件与民事案件中关于主观恶意及情节严重的认定标准不同，正是因为莫韦姣的民事侵权行为存在主观恶意且情节严重，才达到刑法的入罪标准并受到相应的刑事处罚，一审法院将刑事案件中确定刑事处罚的标准运用到民事案件中来，属于适用法律错误，应予以纠正。

根据莫韦姣在（2018）桂0203刑初333号刑事案件中的供述，其明知是假冒的金嗓子喉宝仍购进并销售，主观恶意明显；

且其侵权情节严重，已被生效刑事判决认定犯销售假冒注册商标的商品罪，故金嗓子公司上诉主张按照被上诉人莫韦姣因侵权所获利益的三倍确定赔偿数额有事实和法律依据，本院予以支持，莫韦姣应赔偿金嗓子公司经济损失共计41887×3=125661元。

对于金嗓子公司主张的保险公司保函费，因不属于侵权行为导致的必然损失，一审法院对该项请求不予支持正确；

案件受理费属于诉讼费范畴，因当根据案件判决情况进行分担，其他的合理开支，一审法院根据案件实际情况酌情支持8000元并无不当，本院予以维持。

因此，莫韦姣应赔偿金嗓子公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计125661+8000=133661元。

对金嗓子公司主张赔偿过高的部分，本院不予支持。

综上，金嗓子公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持柳州市中级人民法院（2018）桂02民初351号民事判决第二项；

变更柳州市中级人民法院（2018）桂02民初351号民事判决第一项为，被上诉人莫韦姣于本判决生效之日起十日内向上诉人广西金嗓子有限责任公司一次性赔偿经济损失及合理开支共计133661元。

一审案件受理费4077元，由莫韦姣负担3000元，广西金嗓子有限责任公司负担1077元。

二审案件受理费2057元（广西金嗓子有限责任公司已预交），由莫韦姣负担1857元，广西金嗓子有限责任公司负担200元，广西金嗓子有限责任公司多预交的部分由本院依法予以退回。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院柳州市中级人民法院申请执行。

本判决为终审判决。