广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初1352号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人梁周国，男，1970年4月19日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省茂名市高州市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年8月10日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人莫小庆，广东成就律师事务所律师。

辩护人甘宏，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕1231号起诉书指控被告人梁周国犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市宝安区人民检察院指派检察员李晓霞出庭支持公诉，被告人梁周国及其辩护人莫小庆、甘宏到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，被告人梁周国系深圳市名诺美业科技有限公司的法定代表人，公司地址位于深圳市宝安区沙井街道后亭第三工业区32号新宝益工贸大厦二期6楼。

为牟取非法利益，梁周国从广州欧科光电科技有限公司购进假冒赛诺秀公司“赛诺秀Cynosure”注册商标的皮秒机以及从广州市白云区科派美容保健设备厂购进假冒阿某公司“ULTHERA”、“DEEPSEE”等注册商标的聚焦超声治疗仪（又称极线音波拉皮、美版超声刀），之后进行销售牟利。

另查明，该公司不具备医疗器械经营许可、生产许可资质，并在未取得相关《医疗器械注册证》的情况下，梁周国组织员工生产第三类医疗器械“聚焦超音波2D超声刀”（又叫超声紧肤仪）、“韩国私密超声刀”，并进行销售牟利。

2018年3月9日，深圳市市场稽查局对上述地址进行检查，当场缴获Cynosure皮秒机3台、Ulthera聚焦超声治疗仪5台及配件一批（刀头32个，手柄2个）；

以及“聚焦超音波2D超声刀”5台、“韩国私密超声刀”12台，现场还提取销售记录一份以及产品手册等。

2018年7月10日，公安机关抓获梁周国。

经查，至案发时，梁周国共销售假冒皮秒机及聚焦超声治疗仪的数额合计84700元，现场查获产品的货值金额合计159300元。

此外，梁周国共销售其自主生产的“2D超声刀”、“韩国私密超声刀”数额合计1852300元，现场查获产品的货值金额合计171000元。

公诉机关认为，被告人梁周国的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。

被告人梁周国承认犯销售假冒注册商标的商品罪，否认非法经营罪。

辩称我销售了一台皮秒机，只销售了3.5万元，哪里有8万多，指控的金额不一样。

我也是消费者，销售的一台皮秒机也是在我和公司不知情的情况下才销售的；

刀头也没有32个、我们自己生产2D超声刀都是美容仪器并不是医疗器械。

辩护人的辩护意见为：一、梁周国不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由如下：1、名诺公司从广州公司购进3台Cynosure皮秒机，单价为35000元。

其中1台已退货，退回给广州公司，其中1台是用于研究教学之用（已拆解，被扣押），只有1台是销售的，因此只能计算1台的价值，案值应按广州公司实际销售给名诺公司的价格计算即35000元。

2、购进4台Ulthera超声治疗仪的单价为5000元，共20000元，该4台均未销售。

当场查获了5台Ulthera超声治疗仪，证明了未销售。

多出1台的原因，是因为其中一台无法使用，名诺公司要求广州公司更换，名诺公司还未将该台坏的Ulthera超声治疗仪退回给广州公司，广州公司就已经先将更换的送到了名诺公司。

3、名诺公司的销售记录单据中的“美版超声刀”、“1:1美版超声刀”“美版刀头”均是名诺公司自己生产的产品，不是从广州公司购进的产品。

4、起诉书认定已销售皮秒机和Ulthera超声治疗仪数额84700元是错误的，将销售自己生产的“美版超声刀”、“1:1美版超声刀”“美版刀头”的价值计入了假冒商标商品的数额。

二、梁周国不构成非法经营罪。

理由如下：1、超声类美容仪器与超声类医疗器械是不同分类的产品，执行的标准不同，名诺公司产品不属于超声类医疗器械。

超声类美容仪器直到2018年6月7日才制定国家标准，2019年1月1日实施。

在2019年1月1日之前没有行业标准和国家标准，只能执行家用电器标准。

2、因为之前国家对美容仪器没有制定行业标准和国家标准，名诺公司按照家用电器的标准进行生产，已申请了专利并持有专利证书，公司营业执照上注明是生产美容产品，该产品也有检验合格证，是具有完整的一套文件，是依法依规进行。

3、名诺公司生产的涉案产品，在2018年8月1日之前属于依申请界定的产品，由生产商向食品药品监管总局申请界定是否属于医疗器械，而在2018年8月1日之后就不需要申请界定，已经由法规直接规定属于医疗器械。

4、深圳市市场和质量监督管理委员会向广东省食品药品监督管理局请示，广东省食品药品监督管理局《批复》。

该《批复》以《复函》作为认定标准是错误的，是对名诺公司生产行为的事后认定。

经审理查明，关于被告人梁周国涉及的销售假冒注册商标罪部分：被告人梁周国系深圳市名诺美业科技有限公司的法定代表人，公司地址位于深圳市宝安区沙井街道后亭第三工业区32号新宝益工贸大厦二期6楼。

为牟取非法利益，梁周国从广州欧科光电科技有限公司购进假冒赛诺秀公司“赛诺秀Cynosure”注册商标的皮秒机以及从广州市白云区科派美容保健设备厂购进假冒阿某公司“ULTHERA”、“DEEPSEE”等注册商标的聚焦超声治疗仪（又称极线音波拉皮、美版超声刀），之后进行销售牟利。

2018年3月9日，深圳市市场稽查局对上述地址进行检查，当场缴获Cynosure皮秒机3台、Ulthera聚焦超声治疗仪5台及配件一批（刀头32个，手柄2个）。

至案发时，梁周国共销售假冒皮秒机及聚焦超声治疗仪的数额合计84700元，现场查获产品的货值金额合计159300元。

关于被告人梁周国涉嫌的非法经营罪部分：深圳市名诺美业科技有限公司不具备医疗器械经营许可、生产许可资质，并在未取得相关《医疗器械注册证》的情况下，梁周国组织员工生产第三类医疗器械“聚焦超音波2D超声刀”（又叫超声紧肤仪）、“韩国私密超声刀”，并进行销售牟利。

2018年3月9日，深圳市市场稽查局对上述地址进行检查，当场缴获“聚焦超音波2D超声刀”5台、“韩国私密超声刀”12台，现场还提取销售记录一份以及产品手册等。

梁周国共销售其自主生产的“2D超声刀”、“韩国私密超声刀”数额合计1852300元，现场查获产品的货值金额合计171000元。

2018年7月10日，公安机关抓获被告人梁周国。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人梁周国供述和辩解；

2.证人张娜、黄某等人的证言；

3.物证（缴获的皮秒机、聚焦超声治疗仪、聚焦超音波2D超声刀、韩国私密超声刀等）；

4.书证（抓获经过、身份信息、检查笔录、商标注册证、鉴定书、深圳市市场和质量监督管理委员会的请示及广东省食品药品监督管理局的批复、销售清单、情况说明等）；

5.现场勘验笔录：现场勘查笔录及照片。

本院认为，被告人梁周国无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

深圳市市场稽查局的扣押清单显示有皮秒机3台，被告人梁周国在公安机关对此未提出异议，亦未提出空箱及研究使用等辩解，被告人梁周国在公安机关的供述、扣押清单及销售清单等证据足以证明被告人梁周国的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。

被告人梁周国及其辩护人关于已销售皮秒机及聚焦超声治疗仪金额及现场查获产品货值金额的辩解与事实不符，不予采纳。

被告人梁周国自愿承认销售假冒注册商标的商品罪，可以从轻处罚。

关于起诉书指控的非法经营罪是否成立问题。

根据国务院公布的《医疗器械监督管理条例》第四条规定，“国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理，国务院食品药品监督管理部门负责制定医疗器械的分类规则和分类目录，并根据医疗器械生产、经营、使用情况，及时对医疗器械的风险变化进行分析、评价，对分类目录进行调整。

制定、调整分类目录，应当充分听取医疗器械生产企业以及使用单位、行业组织的意见，并参考国际医疗器械分类实践。

医疗器械分类目录应向社会公布。

”根据在案的深圳市名诺美业科技有限公司销售发票、销售清单显示，本案起诉书指控的犯罪时间发生在2016年9月-2018年1月，依照国家食品药品监督管理总局于2002年发布的《医疗器械分类目录》，涉案的聚焦超声治疗仪在案发时并未纳入医疗器械管理，公诉机关认定为聚焦超音波2D超声刀、韩国私密超声刀属第三类医疗器械的依据不足。

根据罪刑法定原则，公诉机关指控被告人梁周国犯非法经营罪不成立。

辩护人认为被告人不构成非法经营罪的意见予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人梁周国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十三万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2019年11月9日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。

二、扣押在案的侵权皮秒机及聚焦超声治疗仪等，由公安机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。