文书内容重庆市梁平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝0155刑初162号公诉机关重庆市梁平区人民检察院。
被告人苏洁惠，女，1987年9月14日出生于广东省潮州市，汉族，初中文化，原系潮州市潮安区古巷镇维也纳斯卫浴经营部法定代表人，住广东省潮州市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月27日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同年5月24日经重庆市梁平区人民检察院以假冒注册商标罪批准逮捕，同日由重庆市梁平区公安局执行。
现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。
辩护人陈少杰，广东川谷律师事务所律师。
重庆市梁平区人民检察院于2019年6月19日以渝梁检刑诉〔2019〕156号起诉书向本院指控被告人苏洁惠犯假冒注册商标罪。
本院受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序审理，由审判员石溅泉担任审判长，与人民陪审员屈超芬、曾直芬组成合议庭，公开开庭进行了审理。
重庆市梁平区人民检察院指派检察官高玲、唐飞，检察官助理于峰、王藩出庭支持公诉，被告人苏洁惠及其辩护人薛家明、陈少杰到庭参加诉讼。
现已审理终结。
重庆市梁平区人民检察院指控：2016年3月2日，被告人苏洁惠在广东省潮州市注册成立“潮州市潮安区古巷镇维也纳斯卫浴经营部”个人独资企业，并在网站上开设网店，宣传可生产、销售知名品牌的假冒洁具。
2016年6月，陈某1(另案处理)在承接梁忠高速仁贤服务区(后更名为礼让服务区)、省界收费站、袁驿收费站房屋建筑、安装工程中，欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具产品予以牟利，遂安排工作人员帅某1(另案处理)在网上寻找生产厂家。
帅某1查询到被告人苏洁惠所开网店后，遂委托苏洁惠按照陈某1提供的购货清单生产一批假冒“T0T0”注册商标的洁具，苏当即表示同意。
之后，帅某1在陈某1的安排下，到潮州市考察了苏洁惠指定的空瓷生产车间和打标贴牌的仓库，认可了苏洁惠提供的生产样品。
双方签订合同后，被告人苏洁惠采购了相关洁具空瓷，雇佣工人打标贴牌和包装，伪造了“T0T0”产品的检测报告及合格证，以220780元的价格销售给陈某1，陈将上述产品全部安装在所承建的工程项目上。
同年7月份，刘某1(另案处理)在承接梁忠高速铁门高速公路服务区所属房屋安装工程项目中，欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具产品予以牟利，遂通过帅某1的介绍，联系了被告人苏洁惠，在考察了被告人苏洁惠的生产条件后，与被告人苏洁惠达成了生产假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品的意向。
之后被告人苏洁惠采用同样的方式生产，将假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品以94585元的价格销售给刘某1。
刘某1将购买的假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品全部安装在所承建工程项目上。
2018年7月，东陶(中国)有限公司发现梁忠高速仁贤服务区(后更名为礼让服务区)、省界收费站、袁驿收费站、铁门高速公路服务区所使用的“T0T0”牌卫浴产品非本公司生产或本公司授权生产，遂委托北京纵横广信咨询有限公司予以鉴定。
经鉴定，上述洁具均系假冒“T0T0”品牌产品。
2019年4月25日10时许，重庆市梁平区公安局民警在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将被告人苏洁惠抓获。
公诉机关认为，被告人苏洁惠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，对外销售30余万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人苏洁惠到案后如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。
被告人苏洁惠对起诉指控的事实和罪名无异议，认罪，但辩称开设网店的宣传内容是从他人广告中复制，她只卖过没有经过授权的TOTO商品，没有卖过其他品牌。
辩护人薛家明对被告人假冒的事实无异议，但认为，第一，本案侦查程序不合法，没有经过商标法规定的先由工商行政管理机关进行行政调查和处罚的前置程序。
第二，指控的犯罪金额不完全属实，苏洁惠虽然收到销售款30余万元，但比如蹲便器、水箱等不是注册商标号保护的商品，应予以剔除。
第三，被告人所犯罪行不属于情节特别严重，只能判处三年以下刑罚。
第四，苏洁惠是25日被抓获，但拘留证上的时间是4月27日，羁押时间应该从4月25日起计算。
第五，苏洁惠是从犯、有坦白情节，应当从轻、减轻处罚，并有家庭实际困难，建议法庭对苏洁惠适用缓刑。
辩护人陈少杰同意公诉人关于苏洁惠的坦白认罪和第一辩护人的辩护意见，并辩护称，第一，认定假冒商标应由工商行政管理部门进行，北京纵横公司认定苏洁惠假冒注册商标的意见不能作为定案依据。
第二，维也纳斯卫浴经营部是合法成立的经营企业，对犯罪金额不能按照经营金额认定，没有侵犯注册商标的商品数额应当予以剔除。
为了证实指控事实，公诉机关向法庭举示的证据有：第一组证据：开户许可证、营业执照、购买清单和物流单、苏洁惠与帅某1的微信聊天记录、银行交易明细、银行汇款单和订货合同、TOTO株式会社授权委托材料、商标注册证、商标续展注册证明、国家工商总局认定72件驰名商标表、唐晓辉农业银行账户流水；
第二组证据：证人帅某1、赵某1、孙某1、陈某1、张某1、刘某1的证言；
第三组证据：被告人苏洁惠的供述与辩解；
第四组证据：鉴定意见,北京纵横广信有限公司鉴定礼让服务区、袁驿收费站、铁门服务区使用的TOTO均是假冒的TOTO产品。
第五组证据：辨认笔录、现场勘查笔录、抓获经过；
第六组证据：电子证据提取照片和相关资料、帅某1第二次去潮州拍摄的一组照片；
第七组证据：北京纵横广信有限公司出具的声明，商标档案。
被告人苏洁惠质证认为，公诉人举示的证据中除了帅某1和刘某1外其他的人她都不认识，对其他证据无异议。
苏洁惠的辩护人薛家明经质证认为，公诉人举示的证据中：第一，购买清单形式上虽然属实，但内容中与实际购买数据出入比较大，不应当采信；
第二，委托书中东陶公司仅委托黄某1，没有委托张某1处理被侵权相关事宜，立案决定书不应采信。
第三，《鉴定书》因为北京纵横公司未获TOTO公司和东陶公司的有权委托，不应当采信；
第四，帅某1手机拍摄的照片，只能证明他看到苏洁惠仓库里面的货，不能证明那些货是打有TOTO商标的侵权商品，不应采信。
第四，现场勘验笔录不完整，不应采信。
第五，北京纵横广信有限公司出具的声明、商标档案因与事实不符，不应采信。
对公诉人举示的其他证据无异议。
苏洁惠的辩护人陈少杰质证认为，张某1的身份证明，所有东陶公司、北京纵横公司提供的证据缺乏真实性、合法性和关联性，不应当采信。
被告人苏洁惠的辩护人薛家明向法庭举示了如下证据：1.TOTO商标三份复印件，证实TOTO商标权利人不仅是株式会社专用商标。
2.苏洁惠的离婚调解书，证实她是2016年8月离婚，她的小孩随她生活并附有生效判决书。
3.苏洁惠母亲的低保证，苏洁惠和其母亲共同生活，在2013年还在领取低保，证实其生活困难。
4.村民委员会的证明，证实苏洁惠是他们的居民，在2017年10月14日他的父亲去世，母亲长期多病无经济来源，曾是低保户，苏洁惠离婚要抚养小孩等情况。
公诉人质证认为，辩护人举示的TOTO商标系核准服饰、食品类商品使用商标，调解书、低保证和村民委员会的证明等，虽然内容客观真实，但与本案没有关联，不应采信。
本院依职权收集了重庆市商标审查协作中心对《关于咨询“TOTO”商标所列保护商品类别的函》的复函，证实蹲便器、水箱属于TOTO商标专有保护范围，经质证，公诉机关无异议，辩护人认为与事实不符，不应采信。
本院依职权通知梁平区公安局民警黄某2出庭作证，黄某2证实2019年4月25日在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将苏洁惠抓获归案。
公诉人举示的证据内容客观真实，收集程序合法，能够形成证据锁链，予以采信。
其中，第一，关于购买清单与实际销售数量不一致、现场勘验笔录不完整等，虽然有不能完全证实数量，但结合被告人销售收入等证据，能够间接证明被告人具有销售假冒商品的过程等客观事实，应当予以采信。
第二，张某1向公安机关报案涉嫌犯罪的相关线索和事实，于刑事诉讼法有据，而且符合客观事实，立案决定书应当采信。
第三，《鉴定书》系北京纵横公司在TOTO公司委托授权有效期间内作出的，具有被害人陈述的性质，假冒商品的事实与被告人苏洁惠和陈某1、帅某1、刘某1的证言予以印证，因此，对其系假冒商品的意见应当采信，对其价格意见因不具有客观性，不予采信。
第四，帅某1手机拍摄的照片，能够证明案件的客观过程，予以采信。
辩护人举示的民事调解书、低保证、村民委员会的证明及核准在服饰、食品类商品上使用TOTO商标等，与本案没有关联，不应采信。
本院依职权收集的重庆市商标审查协作中心对《关于咨询“TOTO”商标所列保护商品类别的函》的复函和公安局民警黄某2出庭证词，符合证据三性原则，予以采信。
经审理查明：2016年3月2日，被告人苏洁惠在广东省潮州市注册成立“潮州市潮安区古巷镇维也纳斯卫浴经营部”个人独资企业，并在互联网上开设网店，宣传销售“T0T0”等卫浴洁具。
2016年6月，陈某1在承接梁忠高速公路礼让服务区、袁驿收费站、省界收费站等工程安装施工中，欲使用假冒“T0T0”洁具产品，遂安排工作人员帅某1(另案处理)在网上寻找厂家，帅某1查询到被告人苏洁惠所开网店，并意向采购假冒TOTO洁具，苏洁惠称既销售正品，也销售高仿产品并可打标。
帅某1经询样、询价后向苏洁惠订购一批假冒“T0T0”商标的洁具，之后到潮州市与苏洁惠签订了订货合同、支付定金，并在苏洁惠带领下参观了空瓷生产车间。
合同签订后，被告人苏洁惠先采购了相关洁具的空瓷，再雇人打T0T0标识和购买包装，伪造了“T0T0”产品的检测报告及合格证，帅某1再次到潮州验货并支付款项后将在苏洁处购买的假冒商标商品全部运至重庆市梁平区，陈某1将上述产品全部安装在所承建的工程项目上。
同年7月份，刘某1在承接梁忠高速铁门高速公路服务区所属房屋安装工程项目中，也欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具，经帅某1介绍，刘某1向被告人苏洁惠购买一批假冒“T0T0”牌注册商标的洁具，刘某1将购买的假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品全部安装在所承建工程项目上。
两笔交易中，苏洁惠收到陈某1通过帅某1支付的220780元，刘某1支付的94585元，共计315365元。
2018年7月，东陶(中国)有限公司发现梁忠高速仁贤服务区(后更名为礼让服务区)、省界收费站、袁驿收费站、铁门高速公路服务区所使用的“T0T0”牌卫浴产品非本公司生产或本公司授权生产，遂委托北京纵横广信咨询有限公司予以鉴定。
经鉴定，上述洁具均系假冒“T0T0”品牌产品。
中国国家商标局分别以《商标注册证》第3506903号、第711643号、第4893744号准许日本株式会社为“TOTO”商标注册使用人，准许在洗脸盆、小便器等卫浴洁具商品上使用，且在有效使用期内。
2019年4月25日10时许，重庆市梁平区公安局民警在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将被告人苏洁惠抓获。
上述事实，被告人苏洁惠在开庭审理过程中无异议，且有被告人苏洁惠的供述和辩解，证人帅某1、陈某1、刘某1、张某1等人的证言，开户许可证、营业执照、购买清单和物流单、苏洁惠与帅某1的微信聊天记录、银行交易明细、银行汇款单和订货合同、TOTO株式会社授权委托材料、商标注册证、商标续展注册证明、国家工商总局认定72件驰名商标表、银行账户流水、鉴定意见、照片、北京纵横广信有限公司声明、商标档案等书证，辨认笔录、现场勘查笔录、抓获经过等证据，足以认定。
本院认为，被告人苏洁惠为了牟利，通过开设网店的方式，先通过网络获取买方订单，再通过购买空瓷并找人打上“TOTO”注册商标，未经商标注册人许可，故意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，并将假冒商标的商品对外销售，非法经营数额31万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，予以支持。
对辩护人所持本案侦查程序不合法的问题，从《商标法》第六十一条关于侵犯商标专用权行为处置程序的规定看，仅规定工商行政管理机关有权查处，涉嫌犯罪的，依法移送，商标法中并无行政、民事处理优先或者前置的规定，因此，本案不存在刑事侦查程序违法问题，辩护人的辩护意见不予采纳。
对辩护人提出假冒注册商标应由工商行政部门认定、北京纵横公司认定苏洁惠假冒注册商标的意见不能作为定案依据的辩护意见，因TOTO株式会社委托东陶（中国）有限公司作为其在中国的全权代表，东陶（中国）有限公司委托北京纵横广信有限公司处理假冒TOTO株式会社名下商标的行为并可以出具鉴定结果报告，且苏洁惠未提供证据证明其销售的TOTO商标的商品获得TOTO株式会社的授权，因此，辩护人的辩护意见不予采纳。
对辩护人所持犯罪数额和情节认定问题，经查，本案蹲便器、水箱属于保护范围，本案犯罪金额以苏洁惠实际收到的销售款项认定为非法经营数额，且已达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中情节特别严重的认定标准，因此，辩护人所持剔除和不属于情节特别严重的辩护意见不予采纳。
对辩护人所持苏洁惠羁押时间起算问题，经查，苏洁惠系2019年4月25日被抓获归案，羁押时间应从2019年4月25日起计算，辩护意见予以采纳。
对辩护人所持苏洁惠是从犯的辩护意见，与庭审查明苏洁惠实施的假冒销售犯罪事实明显不符，不予采纳。
辩护人所持张某1无权对商标侵权行为进行报案处理问题，刑事诉讼法第一百一十条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
因此，对辩护人提出张某1无权处理相关事宜的辩护意见，不予采纳。
辩护人提出有坦白情节、自愿认罪，并建议适用缓刑的辩护意见，经查，被告人苏洁惠到案后如实供述其全部犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚，且被告人苏洁惠自愿认罪，主动缴纳罚金，系初犯，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
综上，根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人苏洁惠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元。
(缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。
）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 石溅泉人民陪审员 屈超芬人民陪审员 曾直芬二〇一九年十月二十八日书 记 员 谭无瑕附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
3、其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。