广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0111民初20373号原告：上海美臣化妆品有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：施健，执行董事。

委托代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。

委托代理人：牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。

被告：广州市美吧化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路。

法定代表人：邹祝英，执行董事。

被告：广州黛西美化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路。

法定代表人：李洋，总经理。

上述两被告共同委托代理人：钟文兵，广东成悦律师事务所律师。

原告上海美臣化妆品有限公司（以下简称美臣公司）诉被告广州市美吧化妆品有限公司（以下简称美吧公司）、广州黛西美化妆品有限公司（以下简称黛西美公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告美臣公司的委托诉讼代理人叶正青，被告美吧公司及黛西美公司的共同委托诉讼代理人钟文兵、黛西美公司的法定代表人李洋到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告美臣公司诉称：2017年10月13日，美臣公司经国家商标局核准注册，取得第3类第21012957号“野菜”牌注册商标专用权，核定使用的商品品种为：洁肤乳液、洗发剂、香皂、洗面奶、美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、防皱霜、去斑霜、牙膏，有效期至2027年10月13日。

2018年9月19日，美臣公司的委托代理人与广州市南方公证处公证员一起来到位于广州市白云区兴泰路兴发广场，在美吧公司的档口购买“黛西美野菜细颗粒洗海藻面膜”二盒。

购买下单及提货过程，均进行了证据保全公证。

经查验，通过公证购买的“黛西美野菜细颗粒洗海藻面膜”，该商品的销售者为美吧公司，生产者为广州市喜倩化妆品有限公司，产品的监制方为被告黛西美公司，在产品的外包装上，突出表现了“野菜”二字。

两被告生产、销售的“黛西美野菜细颗粒洗海藻面膜”，将美臣公司已注册的商标标识“野菜”作为商品名称，使用在同类商品上，且商品外包装与美臣公司产品基本相似，足以导致消费者误认，同时，该侵权产品由美吧公司销售，由黛西美公司监制，“黛西美”注册商标的所有人为黛西美公司的法定代表人李洋。

根据相关法律规定，两被告的行为，共同侵犯了美臣公司的注册商标专用权，损害了美臣公司的合法权益，给美臣公司造成了巨大负面影响及经济损失，两被告除应停止侵权行为外，还应赔偿美臣公司经济损失及维权的合理开支。

综上，请求法院判令：1．两被告立即停止侵犯美臣公司第21012957号“野菜”牌注册商标专用权，停止生产、销售被控侵权产品；

2.两被告赔偿美臣公司经济损失及维权合理开支80000元；

3.本案诉讼费由两被告负担。

被告美吧公司、黛西美公司共同辩称：—、美吧公司是该涉案产品销售者，黛西美公司是该涉案产品的品牌方，广州市喜倩化妆品有限公司是生产者，其中广州市喜倩化妆品有限公司已经于2019年7月1日注销，从法律的角度，广州市喜倩化妆品有限公司事实上已经不存在，特此向法庭说明。

二、黛西美公司最早设计该涉案产品的时间是2016年12月28日，这个时候原告尚未取得“野菜”商标的专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”原告取得注册商标专用权的时间是2017年10月14日，而黛西美公司提供的证据证明从2016年12月28日到2017年3月15日，黛西美公司与天泰印业沟通印刷标贴，2017年3月到2017年8月，黛西美公司在朋友圈发布宣传信息推广野菜字样的面膜产品，原告所购买的样品就是这一时期生产的产品，所以黛西美公司没有侵犯原告的注册商标专用权，不应该承担法律责任。

三、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……。

”，从本条文来看，只有注册商标才有专用权，在商标尚未获得国家商标局批准前，都不受法律保护，黛西美公司从设计到使用“野菜”字样都在原告取得注册商标前，黛西美公司不应该承担侵权责任，同理被告美吧公司也没有承担侵权责任的理由。

四、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案当中“野菜”商标自注册之日起就一直争议不断，原告提供的证据材料也证明有许多用户向国家商标评审委员会提出撤销申请，本案两被告也持同样意见，野菜(ediblewildherbs)从百度查询可以得知：是指可以作蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，广义上也包括野生食用菌。

我国是野生蔬菜利用历史最悠久的地区之—，野菜资源丰富、分布广泛、文化底蕴深厚。

野菜具有风味独特、天然无污染、安全无农残、营养价值高、药食同源等特点，它们不仅孕育了栽培蔬菜，还具有栽培蔬菜无可比拟的营养价值、药用功效和保健功能等多功能性。

我们不知道国家商标局将这样一种通用名称授权给原告是出于什么目的，但是根据第59条，注册商标含有本商品的主要原料，所以即便是在商标专用权期间使用上述文字，原告也无权禁止他人正当使用。

所以原告无权起诉本案两被告，要求两被告连带承担赔偿责任。

五、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”本案原告没有提供其注册后使用本涉案商标在化妆品上实际使用的证据材料，所以请法院查明原告使用涉案商标的使用情况，否则应依法驳回原告的诉讼请求。

六、本案的索赔金额过高，原告购买涉案产品不过一百多元却索要8万元的赔偿余额，明显与法律规定不符。

另外美吧公司销售涉案产品时并不知道其侵犯原告的商标权，原告也没有向美吧公司告知该产品涉嫌侵权不能销售，按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”，本案中黛西美公司已经都承认涉案产品是由其生产和供货，所以美吧公司不应该承担法律责任。

综上所述，原告的注册商标是2017年10月14日取得，而黛西美公司设计销售上述产品均在该日期前，依法不承担侵权责任。

同理美吧公司是销售者，并非故意销售涉案产品，依法也不应该承担赔偿责任，广州市喜倩化妆品有限公司已经注销，从法律角度无法承担赔偿责任，故应驳回原告起诉，维护法律的公正公平。

经审理查明：一、关于美臣公司主张的涉案商标的注册、使用情况。

第21012957号“野菜”注册商标的注册人为美臣公司，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏（截止）。

有效期自2017年10月14日至2027年10月13日止。

审理中，美臣公司向本院提交专利证书、荣誉证书、消费者宣传报道等证据，证明对“野菜”品牌做了较大投入。

另，美臣公司提交其生产的深层洁肤霜及面膜实物及照片，拟证实其已将涉案商标使用在产品上。

经质证，美吧公司、黛西美公司主张上述产品上标注的限用日期为2023年，而我国的产品保质期一般为三年，故该产品的生产日期为2020年，且该产品是打版还是在市场流通不得而知，故对该证据不予确认。

为此，美臣公司在庭审后补充提交以下证据：1、国家非特殊用途化妆品备案电子凭证两份，显示美臣公司于2018年9月17日备案生产“野菜水感透润面膜”、“野菜深层洁肤霜”；

2、天猫网店销售产品截图，显示“野菜官方旗舰店”在售的商品包括“野菜深层洁肤霜”及“野菜水感透润面膜”，产品外包装标注“野菜”商标标识；

3、天猫网店经营者信息及授权书，内容显示“野菜官方旗舰店”的经营者为泰安法帝网络科技有限公司，该公司经美臣公司授权开设“野菜官方旗舰店”，授权时间为2018年5月24日至2023年12月31日。

经质证，美吧公司、黛西美公司认为美臣公司生产备案的时间为2018年9月26日，在此之后黛西美公司未使用“野菜”标识；

“野菜官方旗舰店”不是美臣公司开设，且未说明产品由美臣公司生产，授权书显示内容为授权内容为使用“野菜”商标，与美臣公司的证明目的不一致，且在授权期间黛西美公司没有生产及销售“野菜”产品的行为。

二、关于美臣公司主张的美吧公司、黛西美公司的侵权情况。

2018年9月19日，美臣公司的委托代理人李塘塘向广州市南方公证处申请证据保全公证。

李塘塘在该处公证人员的陪同下，来到位于广州市机场路124号怡发广场，在该地点一楼K01-15单号标有“美吧”字样的店铺。

在公证人员的监督下，李塘塘在该店铺购买了物品8件，并当场取得NO.0031143单据一张及名片一张（详见附件一）。

上述购买行为结束后，公证人员、李塘塘将购买所得的物品带回公证处，对所购物品拍摄了照片并进行封存。

上述过程，公证员共拍摄照片五十四张。

其中，在购物所在位置及上述店铺门口外观、店内状况共拍摄照片二十二张（详见附件二第1至11页）；

购买行为结束后，在公证处对所购的物品共拍摄照片三十张（详见附件二第12至26页）；

上述购买的物品封存后共拍摄照片二张（详见附件二第27页）。

2018年10月30日，广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第058105号《公证书》一份，证明与该公证书相粘连的单据及名片的复印件与申请人的委托代理人留存的原件相符；

与公证书相粘连的照片共五十四张为公证员拍摄，与实际情况相符。

单据及名片的原件及经公证处封存的物品已交由申请人的委托代理人收存。

公证书附件一载有日期为9月19日销售单一份，加盖“广州市美吧化妆品公司”印章，产品名称为：“黛西美野菜（绿）（白）（单价均为15.8元）”；

“采词野菜手霜保湿、补水（单价均为1.76元）、素颜霜（单价为8.2元）”；

“野菜保湿面膜、水嫩面膜（单价均为9元）、清洁霜（单价为8.5元）”，合计69.8元。

公证书附件一载有名片一张，显示：“广州美吧化妆品有限公司许晓慧（经理）”。

公证书附件二第4、5页显示档口招牌为“美吧”，店内摆放了被控侵权产品。

经当庭查验《公证书》封存物密封情况完好，开拆可见美臣公司在本案中主张的野菜海藻面膜（密集补水细嫩幼滑）、野菜海藻面膜（莹亮保湿光感弹润）各1盒，该两款产品外包装正面均用较大字体标注“野菜”字样，同时在“野菜”上方标注“黛西美”注册商标标识，在“野菜”字样的下方用较小字体标注“野菜海藻面膜”，外包装的背面左上方标注“黛西美”注册商标标识，标注产品名称“野菜海藻面膜”，外包装背面下方标注“广州黛西美化妆品有限公司监制，生产商广州市喜倩化妆品有限公司，化妆品生产许可证粤妆20170232，生产批号及限期使用日期见标识”，在产品的封口处用压印方式标注“生产日期2018年06月03日”；

产品的背面标注“成分及功效精选100%天然植物海藻王，充满优质丰富的胶原蛋白……”；

在适用人群的下方标注“精选天然原料”。

美臣公司主张，上述被控侵权产品上用压印方式显示的生产日期为2018年6月3日，且产品突出使用的“野菜”文字，与美臣公司第21012957号“野菜”注册商标相同，“黛西美”的商标所用的字体较小，且“野菜”二字并非作为产品成分使用，而是作为标识使用，具有区分产品来源的作用，足以引起相关公众的误认，构成商标侵权。

经质证，美吧公司及黛西美公司对公证书及公证封存实物真实性无异议，确认为美吧公司销售，黛西美公司为委托生产者，但认为“野菜”二字作为产品成分进行宣传，不是作为产品的商标使用；

产品上的生产日期非常模糊，不能确定是在2018年6月3日生产，黛西美公司在2017年8月之后基本不再生产，美吧公司在收到诉讼材料后即停止销售涉案被控侵权产品，对此原告不予确认。

三、黛西美公司抗辩其在先使用的证据。

1、2016年12月28日到2017年3月15日QQ聊天记录、“郭蓉”的劳动合同、身份证复印件、社保缴费记录，拟证明黛西美公司与案外人天泰印业于2016年12月份开始设计野菜字样的化妆品，并且印刷标签，正式将产品投放市场销售，黛西美公司的产品在原告商标注册前就已经使用，黛西美公司有权在原有销售范围内使用野菜字样，并不构成商标侵权；

2、证明，内容显示绿语包装（广州）有限公司证实在2016年12月开始，该公司为黛西美公司生产“野菜海藻面膜”不干胶贴，拟证实黛西美在原告注册商标生效前已经将产品投入市场，有使用在先的权利；

3、绿语包装（广州）有限公司的营业执照复印件；

4、A艾迪丝美妆朋友圈信息截图，拟证实2017年3月22日，黛西美公司的客户A艾迪丝美妆就已经收到黛西美公司法定的天然野菜海藻面膜宣传信息，黛西美的产品在原告商标生效前已经销售；

5、黛西美公司2017年3月份的朋友圈信息，2017年3月份、4月份、8月份的微信朋友圈相册信息，拟证实黛西美公司有在先使用“野菜”标识。

6、案外人向黛西美公司的进货单及付款记录，拟证实黛西美公司于2017年3月、4月份销售“野菜”海藻面膜的情况。

7、广州市喜倩化妆品有限公司的准予注销登记通知书及行政处罚事先告知书，显示该公司2019年7月1日经核准注销，并曾于2017年12月14日被行政管理部门告知拟吊销其《化妆品生产许可证号》。

经质证，原告表示：对证据1不予确认，不能证明聊天人员为“郭蓉”本人，且仅有聊天记录，没有实物样品或者包装加工合同、付款记录，不具有证明力；

对证据2不予认可，没有公司法人的签名，也没有出具证明的时间，证明的内容显示从2016年12月份开始生产包装材料，但绿语包装（广州）有限公司营业执照显示成立日期为2018年的4月19日，该公司不可能在成立前为他人加工包装；

对证据3的真实性确认，证明目的不予确认；

证据4、5不予认可，黛西美公司未提交生产野菜系列产品的备案情况及产品销售的记录，也没有产品实物，故不能达到其主张享有在先使用的权利的证明目的；

证据6无客户签名，不能证明其真实性，付款凭证为聊天记录，因可以修改，不认可其真实性；

对证据7确认其真实性及关联性。

四、关于美臣公司主张的经济损失和合理费用。

关于合理费用，美臣公司主张：公证费800元、律师费包含发送律师函的400元及本案实际支持赔偿额的30%计算、打印费100元、公证购买费31.6元、人工费用。

律师费有《民事委托代理合同》及律师费发票予以证实，公证费有公证费发票予以证实，打印费有打印费发票予以证实。

以上事实，有商标注册证、公证书、公证实物、荣誉证书、民事委托代理合同、发票、聊天记录、证明、微信朋友圈信息、进货单、支付凭证、准予注销登记通知书、行政处罚事先告知书以及当事人陈述等证据证明。

本院认为：美臣公司作为第21012957号“野菜”注册商标的专用权人，享有涉案注册商标的专用权，涉案注册商标处于有效保护期内，美臣公司的商标专用权依法应当受法律保护。

美吧公司、黛西美公司抗辩“野菜”标识为通用名称，但涉案“野菜”注册商标核定使用商品为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏，并非“野菜”本身通用含义的“用作蔬菜或用来充饥的野生植物”，故美吧公司、黛西美公司主张不应给予保护的理据不足，本院不予采纳。

美臣公司已提交产品实物、产品备案信息、“野菜官方旗舰店”的销售产品截图、网店经营者信息及授权书，证实其在过去三年已授权案外人在线销售标有“野菜”商标的化妆品，可以认定美臣公司在此前三年内已实际使用涉案“野菜”商标，故美吧公司、黛西美公司抗辩美臣公司未实际使用涉案商标缺乏理据，本院不予采纳。

《公证书》显示美吧公司在其店铺内将被控侵权产品销售给美臣公司，被控侵权产品的包装盒上印制了监制方为黛西美公司，黛西美公司对被控侵权产品为其司委托生产的事实无异议，本院对被控侵权产品由美吧公司销售、黛西美公司委托生产、销售的事实予以确认。

被控侵权产品为面膜，与第21012957号“野菜”注册商标核定使用的商品属于同类商品。

经比对，被控侵权标识“野菜”与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，通过在被控侵权产品上的突出使用，起到了识别商品来源的作用，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，应认定为近似商标。

根据产品外包装载明的信息，可以认定被控侵权产品的生产时间在2018年6月3日，在无相反证据证实的情况下，本院对该生产日期的真实性予以确认，该生产时间晚于美臣公司第21012957号“野菜”注册商标核准注册的时间。

美吧公司未能提交其进货凭证、付款凭证证实其销售的被控侵权产品有合法来源，亦未举证证实其已对销售的被控侵权产品尽到了销售者的审查义务，故本院认定美吧公司销售被控侵权产品的行为侵犯了美臣公司享有的第21012957号“野菜”注册商标专用权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。

由于无证据证实美吧公司存在生产行为，故美臣公司要求美吧公司停止生产被控侵权产品缺乏依据，本院不予支持。

黛西美公司未能举证证明其委托生产、销售被控侵权产品有合法授权，故本院认定黛西美公司委托生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了美臣公司享有的第21012957号“野菜”注册商标专用权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。

关于黛西美公司抗辩其使用“野菜”文字属于在先使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

具体到本案中，黛西美公司虽然举证证明其在原告涉案商标注册前使用“野菜”标识，但并未举证证明先于美臣公司使用“野菜”标识，且黛西美公司虽提交了微信聊天记录、微信朋友圈记录、进货单等证据，也不足以证明其对“野菜”标识的使用及宣传已使“野菜”标识具有了“一定影响”，故黛西美公司并无提交充分证据证明其司对“野菜”文字的使用已构成《商标法》第五十九条第三款规定中的“在先使用”，黛西美公司据此抗辩其司不构成侵权的理据不足，本院不予采纳。

关于经济损失及合理费用问题。

对于合理费用，美臣公司主张的购买费有公证书及单据予以证实，本院予以认可；

美臣公司向本院提交了《民事委托代理合同》、发票证实支出了律师费、公证费、打印费，但无法证明其支出是否应用于本案的诉讼活动，但鉴于美臣公司确有提交诉讼材料、进行公证取证及委托律师出庭应诉，必然产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，本院亦予以酌情支持。

关于经济损失，美臣公司无提交证据证实因被控侵权行为造成的损失或美吧公司、黛西美公司的获益情况，故本院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被控侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定美吧公司的赔偿数额为10000元（含合理费用），黛西美公司的赔偿数额为30000元（含合理费用）。

美臣公司主张的超出部分，本院不予支持，予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条，第五十七条第（三）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告广州市美吧化妆品有限公司停止销售侵犯原告上海美臣化妆品有限公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的野菜海藻面膜（密集补水细嫩幼滑）、野菜海藻面膜（莹亮保湿光感弹润）；

广州黛西美化妆品有限公司停止生产、销售侵犯原告上海美臣化妆品有限公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的野菜海藻面膜（密集补水细嫩幼滑）、野菜海藻面膜（莹亮保湿光感弹润）；

本判决生效之日起十日内，被告广州市美吧化妆品有限公司赔偿原告上海美臣化妆品有限公司经济损失10000元（含合理费用）；

本判决生效之日起十日内，被告广州黛西美化妆品有限公司赔偿原告上海美臣化妆品有限公司经济损失30000元（含合理费用）；

驳回原告上海美臣化妆品有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1800元，由原告上海美臣化妆品有限公司负担1200元，由被告广州市美吧化妆品有限公司负担50元，被告广州黛西美化妆品有限公司负担550元（该受理费已由原告上海美臣化妆品有限公司预交，被告广州市美吧化妆品有限公司、广州黛西美化妆品有限公司负担的诉讼费部分由各被告于本判决生效之日起三日内向原告上海美臣化妆品有限公司直接支付，本院不再予以退回）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。