广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8225号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区北滘镇蓬莱鑫记副食店，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：邓仕松，男，汉族，1972年6月26日出生，住湖南省宁远县。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人佛山市顺德区北滘镇蓬莱鑫记副食店(以下简称蓬莱鑫记副食店)侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初7012号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.判令一、二审诉讼费用由蓬莱鑫记副食店负担。

事实与理由：一审法院判赔数额过低。

一、中粮公司请求保护的商标知名度高，不仅被认定为驰名商标，还多次在国宴上亮相，知名度和美誉度获得全球消费者的肯定和赞许。

二、市场上大量侵权产品为虚假产品，给消费者带来了人身财产损失，中粮公司维权的出发点在于保护消费者的人身健康和对自身品牌的维护。

三、国家正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额不能体现国家现行法规及政策精神。

现行法律、政策所体现的精神是要加大司法处罚力度，鼓励权利人通过司法诉讼维护自身权益，提高侵权人的侵权代价，遏制侵权行为。

四、已有酌定赔偿数额过低被上级法院调整的案例。

五、被诉侵权产品上注明的相关生产厂家或已有失信记录、或不存在、或被吊销执照，追溯产品生产者的难度极高。

蓬莱鑫记副食店未发表答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.蓬莱鑫记副食店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第8753289号、第4443289号和第7859361号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标识；

2.蓬莱鑫记副食店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支20000元，维权合理开支包括律师费、公证费、差旅费等共10000元，总计30000元；

3.蓬莱鑫记副食店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、中粮公司及案涉注册商标的相关情况。

中粮公司于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；

批发预包装食品等。

中粮公司经商标局核准注册了以下商标：1.第70855号“”注册商标核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒，最近一次续展注册有效期至2023年2月28日止。

2.第8753289号“”注册商标核定使用商品第33类：葡萄酒、鸡尾酒等，注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日止。

3.第4443289号“”注册商标核定使用商品第33类：果酒、开胃酒、葡萄酒等，注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2027年8月13日。

4.第7859361号“HUAXIA”注册商标核定使用商品类别为第33类，核定使用商品包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限至2021年1月6日止。

2004年11月12日，中粮公司注册使用在第33类葡萄酒上的“长城greatwall及图”注册商标被商标局认定为驰名商标。

二、被诉侵权事实。

2016年11月1日，中粮公司的委托代理人张某超向北京市国立公证处申请证据保全公证。

2016年11月26日，该公证处派出公证员与公证人员随张某超来到位于佛山市顺德区*****旁一门面标示有“鑫记烟酒”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“佛山市顺德区北滘镇蓬莱鑫记副食店”。

在公证人员的监督下，张某超以普通消费者的身份在该店购买了三瓶红酒，付款160元，取得收据一张。

随后张某超将上述购买商品及所获单据交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品及单据原件后，交申请人保管。

北京市国立公证处针对上述公证过程出具（2017）京国立内证字第2990号《公证书》及附件，证明上述情况与实际情况相符，公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

经当庭查验，公证封存实物保全证据塑料袋完好且公证标签完整。

拆封后的物品及单据与公证书记载内容一致。

其中商品条码为6930810301339的窖藏解百纳干红葡萄酒瓶身正、反标签标注“新一代”字样，瓶颈处标注“HUAXIA”字样，正面标签中部配有城楼、城墙、山体及树木等组成的图形；

背面标签下端标注河北昌黎、燕山长城葡萄酿酒有限公司等信息。

经庭审比对，中粮公司认为上述窖藏解百纳干红葡萄酒上所使用的“”字样与案涉第4443289号注册商标构成近似；

瓶颈使用的“HUAXIA”字样与案涉第7859361号注册商标构成近似，正面标签中部所使用图案与案涉第70855号、第8753289号注册商标构成近似。

（三）其他查明事实。

蓬莱鑫记副食店于2008年9月26日成立的个体工商户，经营范围为零售：卷烟、预包装食品兼散装食品、乳制品等。

诉讼中，中粮公司表示因为批量维权，律师费及公证费没有单独票据，同时其已针对上述公证购物中的其余两瓶葡萄酒，向一审法院提出商标侵权诉讼【案号分别为（2019）粤0604民初7011、7013号】。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。

中粮公司作为第70855号“”、第8753289号“”、第4443289号“”及第7859361号“HUAXIA”注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

关于被诉侵权商品(窖藏解百纳干红葡萄酒)是否为蓬莱鑫记副食店销售的问题。

案中中粮公司提供的（2017）京国立内证字第2990号公证书所载公证事项是由北京市国立公证处的两名公证人员共同办理，公证书中对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有照片、购物票据及购买实物相印证，亦没有违反相关公证程序的规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”的规定，公证书中已明确记载案涉店铺悬挂了名称为蓬莱鑫记副食店的营业执照，店铺招牌及地址与蓬莱鑫记副食店工商登记情况相吻合，因此在蓬莱鑫记副食店未能提供反驳证据推翻上述公证书内容的情况下，一审法院可以确认被诉侵权商品（窖藏解百纳干红葡萄酒）系由蓬莱鑫记副食店销售。

关于蓬莱鑫记副食店销售被诉侵权产品的行为是否侵犯中粮公司第70855号“”、第8753289号“”、第4443289号“”及第7859361号“HUAXIA”注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品葡萄酒均系中粮公司案涉四个注册商标核定使用商品范围内商品，被诉侵权商品上所使用的“新一代”、“HUAXIA”字样及由城楼、城墙、山林等组成的图案均在客观上起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用，因此确定本案蓬莱鑫记副食店销售被诉侵权产品是否构成商标侵权的关键在于认定上述被诉侵权商标标识是否与案涉四个注册商标构成商标法意义上的商标相同或商标近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，被诉侵权标识“新一代”中具有主要识别作用的“”字样与案涉第4443289号注册商标在视觉上基本无差别，两者构成商标近似；

被诉侵权标识“HUAXIA”与案涉第7859361号注册商标在视觉上基本无差别，构成商标相同；

由城楼、城墙、树木等组成的图案在隔离状态下，在构图、要素等方面均与案涉第8753289号注册商标近似，相关公众在施以一般注意力进行购买时容易将该被诉侵权标识与案涉第8753289号注册商标产生联想，进而对商品来源产生混淆或误认，因此上述被诉侵权标识与案涉第8753289号注册商标构成商标近似。

综上根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，被诉侵权产品属侵犯中粮公司第8753289号“”、第4443289号“”和第7859361号“HUAXIA”注册商标专用权的侵权商品，蓬莱鑫记副食店相应的销售行为亦侵犯中粮公司上述三个注册商标专用权。

对于中粮公司主张蓬莱鑫记副食店侵犯其第70855号注册商标专用权的诉请，因上述被诉侵权商品所使用的城楼、城墙及树木所组成的图案，与案涉第70855号注册商标在整体及主要构图要素等方面均存在较大差距，隔离状态下相关公众施以一般注意力购买时不会产生混淆或误认，两者不构成商标法意义上的商标近似，因此中粮公司的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于蓬莱鑫记副食店在本案中的民事责任问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，蓬莱鑫记副食店就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院对中粮公司要求蓬莱鑫记副食店停止销售侵权商品的诉请予以支持。

对于中粮公司要求销毁相关侵权商品外包装盒及相关标识的诉请，案中中粮公司未能提供证据反映相关外包装及标识的使用情况，故该诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额，案中因中粮公司未提供证据证实蓬莱鑫记副食店因侵权所获得的利益或者中粮公司因蓬莱鑫记副食店的侵权行为所受到的损失，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”的规定，考虑案中中粮公司注册商标的知名度、蓬莱鑫记副食店的经营规模、蓬莱鑫记副食店侵权的主观过错，侵权行为的性质以及中粮公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并结合一审法院在本案中注意到蓬莱鑫记副食店系处于侵权商品流通环节末端的销售者，中粮公司对于合理维权费用均未提供票据，但有实际进行公证并聘请律师进行诉讼，合理维权开支的必要性及合理性等因素，一审法院酌定蓬莱鑫记副食店赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计5000元，中粮公司超出该金额的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、蓬莱鑫记副食店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第8753289号“”、第4443289号“”和第7859361号“HUAXIA”注册商标专用权的窖藏解百纳干红葡萄酒商品；

二、蓬莱鑫记副食店于判决发生法律效力之日十日内，向中粮公司赔偿经济损失及合理费用合共5000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费275元，由中粮公司负担100元，蓬莱鑫记副食店负担175元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。

因中粮公司因侵权遭受的实际损失与蓬莱鑫记副食店因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用我国商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。

蓬莱鑫记副食店是个体工商户，经营范围为零售卷烟、预包装食品兼散装食品、乳制品，并非以酒类商品为主要销售商品，故被诉侵权产品的销售规模一般情况下要小于酒类生产商、批发商或专营酒类的零售商，故在确定赔偿数额时应当有别于酒类生产商、批发商和专营酒类的零售商。

综合考虑中粮公司注册商标的知名度、蓬莱鑫记副食店的经营规模以及侵权产品的数量，虽中粮公司未举证证明其维权合理费用，但其为本案所支出的合理开支必然产生，包括委托律师必然支出一定的代理费，一审法院判决蓬莱鑫记副食店向中粮公司赔偿损失5000元数额合理，本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。