广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终2066号之二原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭某惠，曾用名郭日土，男，1968年9月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省吴川市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月2日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年9月27日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人高天亮，广东立国律师事务所律师。

原审被告人邓某欣，男，1970年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省大埔县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月1日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年11月28日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人郭某惠、邓某欣犯销售假冒注册商标的商品罪，于二○一九年六月三日作出(2019)粤0306刑初2056号刑事判决。

宣判后，原审被告人郭某惠不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审法院经审理查明：被告人郭某惠于2017年10月左右向原审被告人邓某欣求购一批高仿的贵州茅台酒，邓某欣进货后分别以520元、680元的价格，共两次将购买回来的假冒的贵州茅台酒送到郭某惠位于宝安区新桥街道黄埔东环路496号黄埔海鲜酒家处，共销售228瓶，价值合计132000元。

2018年6月底至7月初，王某到该酒家吃饭时共两次以每瓶1600元的价格合计购买了32瓶贵州茅台酒，价值51200元。

后发现系假冒便举报至宝安市场监督管理局。

2018年7月13日，宝安市场监督管理局根据举报，对涉案黄埔海鲜酒家进行查处，当场从餐厅收银台后面的仓库查获贵州茅台酒175瓶。

经茅台公司鉴定，查获的贵州茅台酒并非其公司生产。

涉案缴获的贵州茅台酒假冒了茅台公司“贵州茅台”注册商标（商标注册证号3159141）。

2018年9月2日，被告人郭某惠主动到公安机关投案，但未如实供述。

2018年11月1日，公安机关在东莞市虎门镇东区一街12号抓获被告人邓某欣。

经查，至案发时，郭某惠共通过黄埔海鲜酒家销售假冒贵州茅台酒32瓶，价值合计51200元。

现场查获的175瓶贵州茅台酒价值合计315000元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人的供述与辩解：被告人郭某惠：之前在看守所做前三份笔录均否认餐厅销售的茅台酒是假冒，是不知情，也没有供述其茅台酒是在哪里购买的，称自己是海信餐厅的老板，餐厅主要是外聘人员在管理，餐厅有两个管理人员，一个是叫阿某一个人负责后厨，餐厅的酒水是郭俊帮买回来的，餐厅以1800元的价格销售茅台酒，在开守所的笔录又辩解说十箱是郭俊帮买的，其他都是许文亮为了抵债的，当时是自己搬到仓库的，也没有打电话叫别人帮忙。

公安机关之后补充讯问笔录中称，查获的茅台酒是邓某介绍的一个叫邓某欣的人卖给我，是在2017年8、9月份我想买茅台酒，就问邓某有没有卖，邓某就介绍邓某欣说他那里有茅台酒，我就让邓某联系邓某欣，后说一瓶酒是650元，后来就让他送到30箱酒过来，邓某欣送酒的当天就分两次转账了十几万元，邓某说邓某欣是急需用钱才卖的，邓某欣没有提供发票和买酒的手续，他说一瓶茅台需要650元，我就让他买20万元的，当时以为是送20万元的酒就给转账了20万元，但当时只送了20箱给我，后来又把剩余的钱给我，后来又送了30箱给我，说这些酒比较好，后来我又转账给邓某欣。

一开始我只是想买一些便宜的，第一次送了20箱第二次送了30箱，两次酒的包装都是一样的。

辨认笔录中说自己不知道茅台酒是什么样，买来酒是为了自己喝和送朋友，放茅台酒的地方属金融公司，餐厅的酒没有对外销售，我也没有管理餐厅，对交易的金额和数量郭某惠予以认可，并称第二次是包括五粮液酒和餐具的。

邓某欣供述和辩解：2017年10月左右有人介绍郭某惠给我，说他是开酒楼的，需要一批高仿的茅台酒，我就在网上搜到了一家，我就跟郭某惠说这些酒是假冒的，后郭某惠说这些酒不对外卖，后我就以430元进，以450元的价格卖给郭某惠，我从外面叫的货车，把酒送到郭某惠的餐厅里，后又称第一次给郭某惠送了24箱茅台酒，卖给他是430元，郭某惠给转了20万元，后又让把剩余的钱转给他，第二次以进货价是630元，卖给他680元。

当时是邓某介绍，我让网上卖家邮寄了两瓶试喝了，后我也给郭某惠试喝，郭某惠试喝后说可以说自己用，他知道这些是假的茅台酒，邓某也知道这些是高仿的。

之后的补充笔录中说第一次24箱144瓶，第二次13箱78瓶；

在公诉机关提审时说第一次24箱，第二次是14箱。

单价分别是520元和680元。

关于郭某惠和邓某欣微信聊天记录酒的数量和交易情况，邓某欣做了解释，当时说另外有一条是关于酒款420只，每只110元的，当时郭某惠跟他要70件但是没有交易，因为有一条记录是120只的也是茅台酒的，但是没有交易只是报价。

2、证人证言：证人王某：2018年6月29日在涉案餐厅点了18瓶茅台酒，7月2日点14瓶，因为点的多所以就以1600元的价格卖给了我，没有喝完就把酒带回去，朋友懂酒发现酒是假的，于在7月25日在市场管理局投诉了这家餐厅。

胡某：餐厅的收银员，称郭某惠是餐厅老板，平时管理餐厅的有李某和光头厨师，不知道餐厅的贵州茅台酒是哪里来的，在里面都是以1800元的价格在销售茅台酒，餐厅的酒水是我采购的，每次都是在一个国仓酒水行进货的，但是没有在那家酒水行买过茅台酒，听说是老板让人把茅台酒搬到仓库的，那里是郭某惠喝茶的地方，销售的情况我知道是两次，是同一个人购买的，销售茅台酒的钱直接刷到店的ＰＯＳ机里面，仓库是金融公司的，那个地方不会放餐厅的东西，不清楚这批茅台酒是以金融公司的名义还是以餐厅的名义购买，反正都是老板郭某惠的。

郭土生：郭某惠儿子，自己没有在餐厅担任职务只是负责对账，餐厅里面的茅台我是知道的，我也知道仓库里面有茅台，仓库里面是喝茶的地方我之前有看到，但是不知道这些酒假的，这些酒在店里面以1800元的价格销售。

吴华淼：郭某惠的女婿，称自己不在餐厅做事，知道光头厨师管理餐厅，酒水和餐厅的事情都是他负责，不知道这些酒是假的。

揭育仕：后厨管理员，仓库里面酒是老板叫我搬的，不知道哪里弄来的，当时是2018年1月左右，是郭某惠打电话给我说有人来送酒，让我搬到仓库，一开始20到30箱，后来搬来15箱，就在餐厅销售，放酒的地方是公开的，每个人都可以进去。

第二次搬酒大概搬了20多箱，放茅台酒的地方金融公司小角落，餐厅和金融公司之间有一个通道，从通道过去可以看到茅台酒，称两家公司的物品是分开存放的，餐厅的酒水单是我和李某制订的，茅台酒的售价给郭某惠看，他说可以我们就执行，当时那名客人看到这个茅台酒就问我们要不要卖，我们请示郭某惠之后才卖的，我们是有请示郭某惠的。

揭育仕后证实对方送了两次过来，称全部都是茅台酒，其称餐厅本身有三个仓库，存放茅台酒的仓库是不放餐厅的东西，具体是属于公司还是郭某惠的私人物品不好说，反正都是郭某惠的，当时郭某惠让我搬酒的时候没有说是金融公司买的还是餐厅买的，都是郭某惠交代用的跟餐厅没有关系。

郭某惠没有说过这些酒可以用来餐厅卖的，关于餐牌上有茅台酒1800元的问题，在制订酒水单的时候不管有没有都会打上去，不一定会有卖，证实实施之前酒水单会让郭某惠确认的，公司销售茅台酒的情况是当时客人点了很多海鲜，因为有个小门通过这个仓库，客人看到有很多酒就问李某，后李某问我，我就说跟郭某惠请示，后郭某惠同意卖，客人一共购买了两次。

购茅台酒的钱是和海鲜一起买单给公司收银的。

郭俊邦：跟郭某惠是堂兄弟不在公司担任职务，偶尔在餐厅打下手，餐厅里面的酒水不知道是谁采购的，也不知道是假茅台，关于当时郭某惠说的10箱茅台酒的情况是当时郭某惠打电话有10箱茅台酒到了，让餐厅付一下钱，实际上这10箱茅台酒是不是送的不清楚。

郭康娣：郭某惠的女儿，2017年10月28日郭某惠说在邓某欣买了一瓶茅台酒收藏，然后又给邓某欣转了20万元，11月23日又给邓某欣转了9万元，后又用郭某惠的卡转了5万元。

郭观群：郭某惠的女儿，是公司的法人，其他的事情不清楚。

邓某等人证言：2017年郭某惠打电话说有没有茅台酒，我说我这里比较贵，让他去找邓某欣，后来邓某欣说他和郭某惠交易了一批茅台酒，后来就在他店面开业的时候我去吃饭看到他店铺里面有茅台酒，郭某惠这些茅台酒就是在邓某欣那里买的，我不知道这些茅台酒是高仿的。

3.物证（缴获的贵州茅台酒175瓶茅台酒，郭某惠辨认其是餐厅销售的）；

4.书证（到案经过、现场检查笔录、营业执照、鉴定证明表，证实经茅台公司鉴定，查获的贵州茅台酒并非其公司生产。

商标注册证，涉案缴获的贵州茅台酒假冒了茅台公司“贵州茅台”注册商标（商标注册证号3159141）、涉案餐厅的营业执照，显示经营者是郭观群，收款收据复印件两张，一张日期是2018年6月29日，也是销售18瓶销售单价1600元，2018年7月2日销售14瓶每瓶1600元、黄埔海鲜酒家预算单及ＰＯＳ签购单、涉案酒家的价格表，证实涉案酒家有出售茅台酒，标价是1800元一瓶，郭某惠辩护人提交的网上电子回单经被告人郭某惠确认，郭康娣向邓某欣转账20万元，后邓某欣向郭某惠转账11万余元、两被告人微信聊天记录截图、情况说明等）；

5.勘验、辨认笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片。

现场照片可以看出存放贵州茅台酒的仓库是位于餐厅收银台的后面，在侧面是有一个拱形的门，客人进到店铺里面可以看到仓库。

一审法院认为，被告人郭某惠无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人邓某欣无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

对现场查获的茅台酒，被告人郭某惠及其辩护人辩解是被告人自用，而非出售的意见不予采纳。

理由如下：1.被告人邓某欣供述，曾告诉被告人郭某惠卖的是高仿酒，被告人郭某惠的进货价明显低于市场价，以上两点可认定其明知购买的是假茅台酒，收藏假酒明显不合常理。

2.涉案海鲜酒家的酒水牌上对茅台酒有明示和标价。

海鲜酒家的服务人员在请示被告人郭某惠后以当时市场价格出售了32瓶假茅台酒给证人王某。

3.涉案海鲜酒家与俊惠金融公司相邻、相通，实际控制人都是被告人郭某惠，涉案茅台酒存放地点属于涉案海鲜酒家还是俊惠金融公司，不影响被告人郭某惠对酒的出售。

被告人郭某惠、邓某欣均自愿认罪，依法可以从轻处罚。

鉴于被告人郭某惠购买的假酒大部分尚未销售，量刑时予以考虑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人郭某惠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万五千元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2021年9月1日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向法院一次性缴纳）。

二、被告人邓某欣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2019年10月31日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向法院一次性缴纳）。

三、扣押在案的假酒，由公安机关予以没收。

宣判后，原审被告人郭某惠不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人郭某惠认为一审判决存在事实认定及法律适用的错误，请求二审法院撤销深圳市宝安区人民法院第(2019)粵0306刑初2056号判决书依法改判。

理由如下：一、一审判决认定邓某欣共销售给郭某惠228瓶高仿贵州茅台酒的数量有误；

二、一审判决认定“郭某惠明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪”有误，郭某惠对涉案茅台酒系假冒商标产品不知情。

1.本案的背景是基于郭某惠有用酒需求，因其对邓某有高度的信任关系，故找到了邓某介绍购买茅台酒。

2.不能从茅台酒的交易价格，推定郭某惠明知是假酒。

3.除了本次涉案的茅台酒，还向邓某欣购买了五粮液，但该批五粮液没有任何品质问题。

4.郭某惠本人亦饮用了涉案茅台酒，如明知假酒，仍自己饮用，有违常理。

5.邓某欣称其已告知郭某惠是非正厂茅台，且由郭某惠试饮后再买入的说法，不具有真实性，明显系为了推脱减轻自己罪责作出的不实供述。

三、一审判决关于对现场查获的茅台酒，郭某惠不是自用而是出售的认定有误，与本案事实不符。

(一）不能因“邓某欣曾告诉郭某惠是高仿酒，以及进货价明显低于市场价，因此可认定郭某惠明知购买的是假茅台酒”推定郭某惠具有出售之目的。

(二）不能因“涉案海鲜酒家的酒水牌上对茅台酒有明示和标价，海鲜酒家的服务人员在请示郭某惠后以市场价出手了32瓶假茅台酒给王某”推定郭某惠具有出售之目的。

（三）一审判决认为“涉案海鲜酒家与俊惠金融公司相邻、相同，实际控制人都是郭某惠，涉案茅台酒存放地点属于涉案海鲜酒家还是俊惠金融公司，不影响对郭某惠对酒的出售”，该说法是错误的。

请求二审法院对本案的事实认定、法律适用问题予以进一步查明，并依法予以改判。

辩护人高天亮律师认为，第一、涉案“茅台”假冒注册商标的鉴定方法和结果存疑。

对贵州茅台公司出具的鉴定结果辩护人有深切异议，它不能作为定案的依据。

第二、辩护人认为：（2019）粤0306刑初2056号刑事判决对本案涉案未出售的175瓶“茅台”酒的价格认定不合理、不公平、有争议。

一、本案生发在酒店，不是商场或专卖店内。

属于非典型的销售假冒注册商标的商品行为。

二、如前所说，海鲜酒店酒水牌上酒的标价不止茅台一种酒，案件经过侦查和审理，并没有证据证明涉案“茅台”有以1800元一瓶售出的现象。

三、175瓶“茅台”全部按1800元一瓶的价格估价多有不公。

四、如果已售出的“茅台”按实际售价确定，而未售出的“茅台”按以其他较高的标准确定，势必会造成标准不一，未遂情况下反而产生了比既遂在货值确定上对被告更加不利的后果。

第二、对175瓶未售出的“茅台”酒估价不符合法律规定。

本案涉案175瓶未售出的“茅台”酒价格存在争议。

依规，办案机关应委托同级的价格管理机关的价格鉴定认证中心对涉案的物品进行鉴定。

尤其是应对以酒水牌上的标价作为定价的依据，依据法律规定作出合理的解释，不能草率了事。

第三、办案机关不认定郭某惠有自首情节，辩护人认为颇有争议，值得商榷。

第四、按照郭某惠的说法，175瓶未卖出的“茅台”酒是自用和招待朋友的，法院对此应予以考虑。

第五、即便是涉案已出售的32瓶“茅台”，也是被动卖出的，是在举报人主动要求购买的情况下卖给他的。

举报人并不是普通的消费者。

综上，郭某惠的行为虽然构成犯罪，但本案主要证据存疑，应从轻推定。

郭某惠主动投案并认罪认罚，有明显的悔罪表现。

一贯表现较好、是初犯，有自己的事业。

对其适用缓刑不会对社会造成危害性。

郭某惠有能力提供司法担保。

请求二审法院依法公正判决。

本院经审理查明，上诉人郭某惠于2017年10月28日向原审被告人邓某欣购买高仿的假贵州茅台酒，以每瓶520元的价格购买了168瓶。

共计人民币87360元。

2017年11月6日，上诉人郭某惠又以每瓶650元的价格，向原审被告人邓某欣购买了120瓶高仿假茅台酒，共计人民币78000元。

以上事实有上诉人郭某惠与原审被告人的微信聊天记录以及银行转账记录予以证明。

原判认定郭某惠与邓某欣交易的数量及金额有误，本院予以纠正。

至案发时，郭某惠共通过黄埔海鲜酒家销售假冒贵州茅台酒32瓶，价值合计51200元。

现场查获的175瓶高仿假贵州茅台酒，按照已查明的实际销售价格计算，价值合计175瓶×1600元=280000元。

本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人郭某惠无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审被告人邓某欣无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

综合上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人郭某惠主观上是否明知购买的贵州茅台酒系假酒，涉案的高仿贵州茅台酒系郭某惠以人民币520元每瓶以及650元每瓶的价格从邓某欣处购买，该进货价格明显低于市场价格。

其次，邓某欣供述其“当时就和郭某惠说了，酒是假的，郭某惠当时说是招待朋友用的”。

据此，足以认定郭某惠主观上是知道或者应当知道购买的是假酒。

二、关于上诉人郭某惠辩解现场缴获的假茅台酒是自用还是用于销售，根据证人胡某的证言，餐厅的酒水除了茅台酒不是其采购，其他都是由其采购，餐厅“销售的情况我知道是两次，是同一个人购买的，销售茅台酒的钱直接刷到店的ＰＯＳ机里面”，证人揭育仕证言“客人看到有很多酒就问李某，后李某问我，我就说跟郭某惠请示，后郭某惠同意卖，客人一共购买了两次。

购茅台酒的钱是和海鲜一起买单给公司收银的。

”结合涉案海鲜酒家的酒水牌上对茅台酒有明码标价，以及证人王某的证言，可以证实郭某惠销售假酒的事实，即使其购买后有自用的行为，均不影响其销售假酒的犯罪事实。

三、关于上诉人郭某惠的销售金额，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的额价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，经查明2018年6月底至7月初，王某到该酒家吃饭时共两次以每瓶1600元的价格合计购买了32瓶贵州茅台酒，价值51200元。

因此，现场缴获的175瓶高仿假茅台酒，应按照查明的实际销售价格1600元/瓶计算其价值，共计人民币280000元。

原审以标价计算高仿假茅台酒的价值，不符司法解释，本院予以纠正。

四、关于上诉人郭某惠是否具有自首情节，根据法律规定，构成自首的条件须是犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，郭某惠虽主动投案，但归案以后的供述前后矛盾，未如实供述，因此不符合认定自首的条件。

综上，在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人及其辩护人请求减轻处罚的意见，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇一九年十月十日书记员　傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。