江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3769号上诉人（原审原告）：赵长胜，男，汉族，1970年9月27日出生，住江苏省常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：丁强，江苏宁远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏今世缘酒业股份有限公司，住所地江苏省淮安市涟水县高沟镇今世缘大道**，统一社会信用代码×××41Ｘ。

法定代表人：周素明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李鑫，江苏新高的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人赵长胜因与被上诉人江苏今世缘酒业股份有限公司（以下简称今世缘公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初4019号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年10月28日组织询问双方当事人。

本案现已审理终结。

赵长胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；

上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审判决认定事实不清，其认为今世缘公司在广告牌中使用“家有喜事”字样属正当使用，未侵害上诉人的注册商标专用权，这一认定是错误的。

今世缘公司在其发布的广告中使用了上诉人的注册商标，侵犯了上诉人的注册商标在广告服务类中的专用权。

上诉人核定服务项目第35类本身就涵盖了广告，广告服务不单指广告服务的提供方，广告的制作、发布及受益方均可成为广告服务类注册商标的侵权人。

从涉案广告看，其使用“家有喜事”字号更大，且独立于第二排的左方，明显也是突出使用的。

2、一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，认定被上诉人侵犯上诉人的注册商标专用权，并按《商标法》第六十三条及其实施条例的规定，确定赔偿数额。

今世缘公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。

本案中，被上诉人并无任何在第35类核定服务项目上的商标性使用行为，未侵害上诉人的任何权益。

赵长胜向一审法院起诉请求：1、判令今世缘公司立即停止发布侵犯赵长胜“家有喜事”注册商标专用权的广告；

2、判令今世缘公司立即向赵长胜支付赔偿金5万元；

3、判令今世缘公司立即支付赵长胜为制止侵权支出的合理费用7080元；

4、判令今世缘公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年8月21日，赵长胜经申请注册了第4142189号“家有喜事”商标，核定服务项目（第35类）：推销（替他人）；

替他人作中介；

进出口代理；

广告等。

注册有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日止，后经续展至2027年8月20日。

2001年6月22日，赵长胜作为经营者经核准注册了“钟楼区荷花有喜事喜糖店”个体工商户字号，经营场所为常州市斗巷**楼**，经营范围为食品销售。

现该喜糖店仍在正常经营中并在店铺门头上使用了“家有喜事”商标。

2019年4月10日，江苏省常州市常州公证处公证人员与赵长胜来到江苏省无锡市惠山区金惠西路旁一标有“家有喜事”字样的广告牌下和江苏省常州市武进区常武南路与常合高速交汇处一标有“家有喜事”字样广告牌下，公证员使用公证处的照相机对上述两块广告牌进行了拍照。

2019年4月16日，该公证处分别出具（2019）常常证民内字第4499号、（2019）常常证民内字第4500号公证书。

根据公证书所附照片显示，广告牌左方为第一排上标有红底白字“～中国人的喜酒～”字样，左方第二排标有加大号的红底白字“家有喜事就喝今世缘”字样，其中“今世缘”采用草书字体，与其他字体明显区别，左方第三排标有红底白字“cctv1《等着我》独家冠名”字样。

广告牌右侧为今世缘酒的酒瓶图。

赵长胜为本次诉讼支付了公证费4080元、律师费3000元。

今世缘公司成立于1997年12月23日，是注册资本为125450万元的上市公司。

经营范围为：白酒生产、销售本公司产品；

配制酒的生产、销售等。

一审法院认为，依法注册的商标受法律保护。

赵长胜注册的第4142189号“家有喜事”商标在商标保护期内，依法受法律保护。

商标的使用，意在区分和识别商品或服务的来源。

赵长胜的第4142189号“家有喜事”商标，属于第35类服务商标。

今世缘公司广告牌上的广告主体内容为“家有喜事就喝今世缘”，其中“今世缘”三个字字体明显区别于其他字样的字体，该广告牌上右侧为较大的“今世缘”酒瓶，从整体看，该广告突出的是“今世缘”酒。

涉案广告中出现的“家有喜事”单就文字而言，显著性并不强，既不是商品名称，也不具有识别商品的作用，故该广告牌中使用“家有喜事”这一词汇属于叙述性的使用，不属于商标法上的商标性使用，不会导致消费者或服务对象误认或混淆。

故今世缘公司在其广告牌中使用“家有喜事”字样属正当使用，未侵害赵长胜对涉案注册商标专用权权利。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回赵长胜的诉讼请求。

案件受理费减半收取613.5元，由赵长胜负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，当事人对一审查明的事实均无异议，本院亦予确认。

本院认为：商标的功能在于区别商品或服务的来源,如果商标的使用不能使商标与商品或服务本身建立紧密联系,则商标并未发挥其指引或区分作用,进而这种使用行为也不应界定为商标性使用行为，该种使用就不构成商标侵权。

“家有喜事”作为非臆造词汇，本身具有固定的字面含义。

涉案广告中“家有喜事”就是使用的其字面含义，是一种对场景的描述，而不是标明商品或服务的来源，不属于商标法意义上的使用行为。

而且，相关公众也不会将今世缘公司在其酒水的广告中使用的“家有喜事”文字与赵长胜涉案商标产生混淆。

综上，今世缘公司不构成商标侵权。

上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1227元，由上诉人赵长胜负担。

本判决为终审判决。