山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁15刑再8号抗诉机关山东省聊城市人民检察院。

原审被告人张先乐，男，1978年9月15日出生于山东省阳谷县，汉族，小学文化，农民，住阳谷县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年7月28日由阳谷县公安局决定并执行取保候审，2018年1月25日由阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行取保候审，2018年7月17日由阳谷县人民法院决定逮捕，2018年7月20日由阳谷县公安局执行逮捕，2018年8月3日由阳谷县人民法院决定并由阳谷县公安局执行取保候审，2018年9月10日阳谷县人民法院以犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元（已缴纳）。

原审被告人吕序栋，男，1978年3月23日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，住阳谷县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年12月24日由阳谷县公安局决定并执行取保候审，2018年1月25日由阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行取保候审，2018年7月20日由阳谷县公安局执行逮捕，2018年7月24日由阳谷县人民法院决定并由阳谷县公安局执行取保候审，2018年9月10日阳谷县人民法院以犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元（已缴纳）；

退缴的违法所得4000元予以追缴，上缴国库。

山东省阳谷县人民检察院指控被告人张先乐、吕序栋犯假冒注册商标罪一案，山东省阳谷县人民法院于2018年9月10日作出（2018）鲁1521刑初171号刑事判决，已经发生法律效力。

山东省聊城市人民检察院以聊检公一审刑抗[2018]40号刑事抗诉书向本院提出抗诉。

本院于2018年12月6日作出（2018）鲁15刑抗33号再审决定书，提审本案。

本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭于2019年8月12日公开开庭审理了本案。

聊城市人民检察院检察员李润凯、刘露出庭履行职务。

原审被告人张先乐、吕序栋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院认定事实，公诉机关指控，2016年10月份的一天，冯越（已判决）找到被告人张先乐联系制作百泉春普寿酒的标签、酒盒、酒箱等带有注册商标的包装。

被告人张先乐又帮助冯越联系到淄博齐王春酒厂经营散酒的董浩、瓶盖加工商以及被告人吕序栋。

被告人张先乐在未取得百泉春酒业有限公司授权的情况下，由被告人张先乐负责制作百泉春普寿酒的标签、酒盒、酒箱等带有注册商标的包装3000套左右，冯越给付9万余元，被告人张先乐获利1万余元。

被告人吕序栋提供场所，组织人员实施酒水灌装、包装，违法生产百泉春寿酒商标的系列白酒。

冯越提供实施酒水灌装、包装的设备，酒水、包装和所有费用。

至案发，被告人吕序栋给冯越生产假冒百泉春普寿酒2698箱，价值为269800元，假冒百泉春长寿酒172箱，价值为18920元，获利4千余元。

冯越将百泉春普寿酒以每箱100元的价格，百泉春长寿酒以每箱110元的价格销售给袁某、王艳波等人。

2017年7月26日，侦查人员将被告人吕序栋抓获。

2017年12月20日，被告人张先乐到阳谷县公安局投案，并向阳谷县公安局上交违法所得5万元。

2017年7月27日，侦查人员在吕序栋处扣押1440瓶未装箱假冒百泉春长寿酒，价值为39600元。

审理中，被告人吕序栋向法院退缴非法所得4000元。

综上，被告人吕序栋参与非法经营数额为328320元，被告人张先乐参与非法经营数额为269800元。

上述事实被告人张先乐、吕序栋在庭审中也无异议，并有书证：常住人口基本信息、扣押清单、抓获经过等；

证人李保柱、袁某等人的证言；

同案犯冯越的供述；

被告人张先乐、吕序栋的供述与辩解；

冯越等人的辨认笔录等予以证明，足以认定。

原审法院认为，被告人张先乐、吕序栋伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，二被告人之行为构成假冒注册商标罪，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，法院予以支持。

被告人张先乐不仅制作带有注册商标标识的包装，而且帮助冯越联系生产链上的白酒、瓶盖经销商和吕序栋，表现积极，不宜认定从犯。

被告人张先乐系自首，积极退赃，并缴纳财产刑保证金，依法可从轻处罚。

被告人吕序栋具有坦白、从犯、积极退赃情节，依法可减轻处罚。

被告人吕序栋退缴至法院的违法所得4千元，上缴国库。

二被告人认罪、认罚，确有悔罪表现，经社会调查评估，可适用缓刑。

辩护人建议可从轻或减轻处罚并适用缓刑的意见予以支持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张先乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

罚金限判决生效后三十日内缴纳。

）二、被告人吕序栋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。

罚金限判决生效后三十日内缴纳。

）三、被告人吕序栋退缴的违法所得4千元予以追缴，上缴国库。

聊城市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对原审被告人张先乐的罚金刑量刑畸轻，且未依法对查封、扣押的财物作出处理，适用法律错误。

具体理由如下：一、原审判决对原审被告人张先乐判处的罚金刑量刑畸轻，适用法律错误。

2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

本案中，原审被告人张先乐参与非法经营数额为26.98万元，上交的违法所得数额为5万元。

无论是按照违法所得还是按照非法经营数额计算，原审判决判处张先乐罚金2万元均属量刑畸轻。

二、原审判决未对查封、扣押的财物作出处理，适用法律错误。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。

原审判决认定张先乐在侦查阶段上交公安机关违法所得5万元，卷宗证据还显示公安机关在吕序栋家中扣押涉案酒箱、酒盒、酒瓶、胶带、印章、合格证、产品检验合格证、灌装机等物品。

上述查封、扣押的财物系原审判决已经认定的事实或原审判决采信的证据证明的事实，但判决书主文中对上述财物没有作出处理，属适用法律错误，也导致无法对涉案财物作进一步处置。

再审中，原审被告人张先乐、吕序栋对原审判决认定的犯罪事实、罪名、量刑均无异议。

原审被告人张先乐称涉案酒盒、酒箱等包装是联系他人制作的，自己支出费用8万多元，卖给冯越9万多元；

投案时公安机关让自己交了5万元的涉案资金，因为有一部分包装在吕序栋处已被扣押，所以没让交这么多。

出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但原审判决适用法律错误，判处张先乐罚金2万元属量刑畸轻，且未对扣押的涉案财物作出处理，应予纠正。

本院再审查明，2017年7月27日，公安机关在吕序栋处除扣押1440瓶未装箱假冒百泉春长寿酒外，还扣押涉案酒箱、酒盒、酒瓶、胶带、印章、合格证、产品检验合格证、打包带、定量灌装机等物品。

2017年12月22日，张先乐向阳谷县公安局缴纳人民币5万元，缴款单载明为涉案资金。

原审庭审中，张先乐供述称，其向冯越提供的酒盒、酒箱等包装是委托他人印制的，自己得到了利润1万元左右，因投案后联系不上做箱子的，侦查机关让其交了5万元案款。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相同。

本院再审认为：首先，关于原审对张先乐判处的财产刑是否适当的问题。

检察机关认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，仅财产刑适用法律错误，量刑畸轻。

根据原审判决认定的事实，原审被告人张先乐获利1万余元，原审被告人张先乐对此亦无异议，故原审判决并处张先乐罚金2万元，符合相关法律以及上述司法解释中的“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下确定”之规定。

原审及再审庭审中，张先乐均供述向公安机关缴纳的5万元，是在侦查阶段应公安机关要求所缴纳的涉案资金，综合分析本案现有证据，原审认定该笔款项为张先乐上交的违法所得，证据不足。

因此，对检察机关该项抗诉理由，本院不予采纳。

其次，关于对犯罪分子违法所得以及扣押财物的处理问题。

根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”的规定，原审被告人张先乐的违法所得1万元，应予追缴，上缴国库。

公安机关侦查阶段在吕序栋家中扣押的酒箱、酒盒、酒瓶、胶带、印章、合格证、产品检验合格证、打包带、定量灌装机等物品，依法亦应予以处理。

原审判决对此未予处理不当，本院予以纠正。

综上，原审判决定罪事实认定清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

检察机关对犯罪所得之物以及涉案扣押财物的抗诉理由成立，应予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款及第四款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第四项之规定，判决如下：一、维持山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521刑初171号刑事判决第一项、第二项、第三项；

二、原审被告人张先乐的违法所得10000元，予以收缴，由公安机关上缴国库；

三、涉案扣押物品一宗（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。

本判决为终审判决。