云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云29刑初60号公诉机关大理白族自治州人民检察院。

被告人刘天喜，男，汉族，1965年4月15日生，湖南省祁东县人，初中文化，户籍所在地湖南省祁东县，现住云南省昌宁县。

因本案于2017年9月21日被昌宁县公安局取保候审，2018年2月26日被大理州人民检察院取保候审。

辩护人曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。

大理白族自治州人民检察院以大州检公诉刑诉[2018]67号起诉书指控被告人刘天喜犯假冒注册商标罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。

本院经依法审理于2018年10月8日作出（2018）云29刑初66号刑事判决，被告人刘天喜不服判决提出上诉，云南省高级人民法院于2019年5月22日作出（2018）云刑终1267号刑事裁定，撤销原刑事判决，发回本院重新审判。

本院受理后依法另行组成合议庭进行审理。

在审理过程中，本院根据公诉机关的延期审理建议决定对本案延期审理。

恢复审理后于2019年10月28日对本案公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员杨兴梅出庭支持公诉，被告人刘天喜及辩护人曾建龙到庭参加诉讼。

现已审理终结。

大理白族自治州人民检察院起诉指控，被告人刘天喜在云南省昌某县成某宁某宝腻子粉厂，主要生产经营强某牌腻子粉。

其在生产经营中发现“三棵树”腻子粉口碑、销量较好，为牟取非法利益，在未经三棵树涂料股份有限公司（以下简称三棵树公司）许可的情况下，从2015年开始在其生产的腻子粉上使用三棵树公司注册的“三棵树”商标标识，后到云南省昌宁县推销出售。

2015年3月至案发时，刘天喜在其经营的云南省昌某强某腻子粉厂私自生产假冒“三棵树环保腻子王”精装版腻子粉（新三棵树腻子粉）、“三棵树环保腻子王”中国著名商标腻子粉（老三棵树腻子粉）、“三棵树极品腻子干粉”（普三棵树腻子粉）三种类型腻子粉共计1125.02吨，并已非法出售1091.44吨，销售金额588202元。

2017年9月20日，云南省昌宁县公安局在刘天喜经营的昌某强某腻子粉厂查获已生产尚未出售的33.58吨腻子粉，其中，假冒“三棵树环保腻子王”精装版腻子粉（新三棵树腻子粉）448袋、“三棵树环保腻子王”中国著名商标腻子粉（老三棵树腻子粉）946袋、“三棵树极品腻子干粉”（普三棵树腻子粉）285袋，价值17993.9元。

针对以上指控，公诉机关提供了物证照片、受案登记表、抓获经过等书证、证人证言、鉴别意见、被告人供述与辩解等证据证实，并认为被告人刘天喜触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究刘天喜的刑事责任。

提请本院依法判处。

被告人刘天喜对公诉机关指控的事实无异议，但辩解其行为未构成假冒注册商标罪。

其辩护人提出涉案的侵权商标与被侵权公司的注册商标不相同，不能认定为相同商标；

刘天喜产生、销售的腻子粉与被侵权公司注册商标核定使用的商品不是同一种商品；

刘天喜的行为不构成假冒注册商标罪，建议对其宣告无罪。

同时，辩护人还提出刘天喜有悔罪表现的辩护观点。

经审理查明，2015年，被告人刘天喜在云南省昌某县注册成某宁某宝腻子粉厂，生产、销售强某牌腻子粉，以及通过受让获得的四川美丽居建材有限公司的美丽居腻子粉。

刘天喜在经营中发现三棵树腻子粉知名度高、销量较好，在未经三棵树公司授权许可的情况下，擅自通过编织袋厂家大量仿制三棵树公司已经登记注册的三棵树商标标识的编织袋，将自己生产的腻子粉装入印有假冒三棵树商标标识的编织袋中，在周边区域进行销售。

截止案发时，刘天喜已经销售假冒三棵树商标标识的腻子粉1091.44吨，销售金额人民币588202元。

现场查获，已经装入印有假冒三棵树商标标识编织袋中的腻子粉33.58吨，印有假冒三棵树商标标识编织袋4700个。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：1、户籍证明及营业执照，证实被告人刘天喜的身份及其注册成立公司的情况。

2、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2017年9月20日，昌宁县公安局经济侦查大队接到昌某县市场监督管理局的案件线索后，依法对该案进行侦查，在被告人刘天喜经营的昌某强某腻子粉厂内查获大量的涉案商品、包装袋以及营业（销售）收入日报表、销货清单等，并将刘天喜传唤到昌宁县公安局进行调查。

3、技术转让合同证实，被告人刘天喜生产的美丽居品牌的腻子粉是经四川美丽居建材有限公司同意授权许可，证明刘天喜明知经所有权人许可才能使用其注册商标。

4、检查、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、协助解除冻结财产通知书、情况说明证实：公安机关向被告人刘天喜扣押了外包装编织袋上印有假冒三棵树商标标识的“三棵树环保腻子王”精装版腻子粉448袋、“三棵树环保腻子王”（中国著名商标）腻子粉946袋、三棵树极品腻子干粉285袋、三棵树腻子粉外装袋4700个、营业（销售）收入日报表3本以及开具给戴算粮、周某1等人的销货单共计186张，扣押刘天喜在中国农业银行62×××65账户上的人民币587522元。

同时在购买侵权商品客户李某2的沙漠绿洲漆仓库查获标注有假冒三棵树商标标识的腻子粉76袋；

刘某平的美好家园店铺查获标注有假冒三棵树商标标识的腻子粉808袋。

5、营业执照、商标注册证、商标续展注册证明、鉴别证明证实：三棵树公司的工商注册登记情况，三棵树公司以文字“三棵树”、字母“SKSHU”为商标要素向商标局申请注册，分别获得第3161216、3806761、4729926、10178419、16952733、1668895号商标注册证，系上述注册商标的合法所有权人。

经三棵树公司对涉案侵权商标标识及商品进行鉴别，鉴别结果为侵权商标与注册商标相同，侵权商品与注册商标核定使用的商品相同，被告人刘天喜的行为已经对三棵树公司的注册商标构成侵权。

6、向被告人刘天喜查获的营业（销售）收入日报表、销货单、销售情况统计表以及购买侵权商品的客户李某2、刘某平等9人提供的销货单证实：经被告人刘天喜确认，2015年3月至2017年9月，刘天喜共向昌某、凤某、永德等地的客户销售假冒三棵树注册商标的腻子粉共计1091.44吨，销售金额为人民币588202元。

客户李某2、刘某平等9人提供的销货单印证了刘天销售假冒三棵树注册商标的腻子粉的事实。

7、银行账户资金流水查询结果证实，被告人刘天喜在中国农业银行、云南省农村信用社的银行账户中的资金流水明细情况。

8、证人证言。

（1）陈腾飞（三棵树公司法务部打假主管）证实，2017年9月19日，公司授权的昌某县经销商向其反映有人假冒公司腻子粉注册商标。

经走访调查发现昌某市场上有两家铺子在销售假冒的三棵树注册商标腻子粉，均称是向昌某强某腻子粉厂购买的。

后经昌某县市场监督管理局调查核实，在昌某强某腻子粉厂查获了1679袋假冒三棵树注册商标腻子粉以及4700个假冒外包装袋。

（2）杨绍辉（昌某强某腻子粉厂工人）证实，昌某强某腻子粉厂是生产、销售腻子粉，有强某、美丽居、三棵树三个牌子的腻子粉，每个月生产100吨左右三棵树腻子粉，已经生产了四五百吨，除现场查获的以外，都已出售。

被告人刘天喜负责销售，销往勐统、凤某、昌某等地的批发商。

其不知道生产的三棵树腻子粉是否假冒，但在生产时，对原材料和生产过程都要求非常高，不好的产品是要返工的。

（3）戴算粮、谢某、戴某1、周某2、陈某、刘某平、李某2、李某3等38名证人证实：2016年至2017年9月间，被告人刘天喜主动向客户推销三棵树腻子粉，我们也是向刘天喜购买他生产的三棵树腻子粉，但不清楚刘天喜出售的三棵树腻子粉是否经三棵树商标注册所有权人许可。

证人罗某、李某1、穆某、杨某为刘天喜向客户运送三棵树腻子粉。

9、辨认笔录及辨认照片证实：经证人李某2、戴某1辨认，均指认出是被告人刘天喜向其出售假冒三棵树注册商标的腻子粉。

10、谅解书证实，案发后，被告人刘天喜向三棵树公司支付赔偿款8万元，获得三棵树公司的谅解。

11、被告人刘天喜的供述和辩解，其在昌宁县大白岩石场开办了昌某强某腻子粉厂，生产、销售强某、美丽居腻子粉。

因其在市场上看到正品三棵树腻子粉的外包装，也知道三棵树的知名度高，而且其生产的腻子粉质量也不错，其就通过不正当的途径向他人购买三棵树外包装袋，并向昆明编织袋厂家订购三棵树腻子粉的外包袋，使用自己的配方生产腻子粉，在市场上销售，没有告知客户是假冒的，客户也不知道其生产的三棵树腻子粉未经所有人授权许可。

2015年在初期产量较少，2016年5月开始大量生产、销售假冒三棵树腻子粉，直到2017年9月20日被查获。

先后销往昌某县城、昌某县的各乡镇、凤某、习某、勐佑、营盘、永德、耿某等地。

公安机关在昌某强某腻子粉厂查获尚未销售的假冒三棵树腻子粉以及根据营业（销售）收入日报表、销货单统计出来的销售情况统计表是属实的。

上述证据经庭审质证，形式要件合法，内容客观真实，足以证实上述认定事实，本院予以确认并采信。

辩护人在庭审中提供的湖南大学司法鉴定中心周某3、金某教授出具的专家意见书，已经收录在案，在合议庭进行评议时，予以参考。

本院认为，被告人刘天喜违反国家商标管理法规，在未经注册商标所有权人三棵树公司许可的情况下，擅自仿制三棵树公司注册商标标识的编织袋，将自己产生的腻子粉装入袋中进行销售，非法经营数额达人民币588202元，现场查获尚未销售的腻子粉33.58吨及编织袋4700个，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，应予支持。

刘天喜在明知未经注册商标所有权人许可而予以使用是属于侵权行为的情况下，擅自大量仿制三棵树商标标识的编织袋，将自己生产的商品装入其中，进行销售，刘天喜采取字母与文字组合，或改变字体的方式冒用三棵树注册商标，与注册商标相同，或已经足以对公众产生误导，并且刘天喜生产、销售的商品是三棵树注册商标核定使用的商品。

为此，辩护人提出的无罪辩护的理由与案件查明的事实不符。

对刘天喜及其辩护人提出的无罪辩护意见，本院不予采纳。

刘天喜归案后如实供述自己犯罪事实，有悔罪表现，并获得注册商标所有权人的谅解，可对其从轻处罚，同时，对其适用缓刑不致再危害社会，亦不会对所在社区造成重大不良影响，本院决定对刘天喜适用缓刑。

综上所述，根据刘天喜犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人刘天喜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币310000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。

）二、扣押在案的假冒注册商标的商品及包装材料等物品（详见扣押清单），予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。