上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪03刑终42号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人(原审被告人)冯志兵，男，1968年3月7日生，户籍地安徽省六安市，暂住上海市浦东新区。

辩护人宗安柢，系上海市法律援助中心指派的上海市海华永泰律师事务所律师。

原审被告人冯磊，男，1992年3月15日生，汉族，户籍地安徽省六安市，暂住上海市浦东新区。

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人冯志兵、冯磊犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月19日作出(2018)沪0115刑初3026号刑事判决。

原审被告人冯志兵不服，提出上诉。

本院于2019年9月6日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员刘某某出庭履行职务，上诉人冯志兵及其辩护人宗安柢，原审被告人冯磊到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据商标注册证、注册商标转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、清点记录、涉案物品照片，品牌保护与售后服务授权委托书、鉴定证明书、产品鉴定报告、证明、价格证明，证人李某1、汤某1、汤某2、李某2、时某某、陆某某的证言及辨认笔录，公安机关出具的案发经过、常住人口信息表及原审被告人冯志兵、冯磊的供述等证据认定：2017年4月至2018年3月，被告人冯志兵从他人处购入大量假冒“五粮液”“海之蓝”“梦之蓝”“剑南春”等品牌的商标标识、包装材料和“绵竹大曲”“习水大曲”等品牌的成品白酒及无品牌白酒，由被告人冯磊帮助其收购空酒瓶、对外送货收款，在本市妙境北路XXX弄XXX号一处仓库内，通过将其他品牌的白酒、无品牌白酒灌装入“五粮液”“海之蓝”“天之蓝”“梦之蓝”“剑南春”等品牌的白酒酒瓶后加贴商标标识并包装的手段，假冒上述5种品牌的白酒对外销售牟利。

期间，被告人冯志兵、冯磊向李某1出售以上述手段假冒的“梦之蓝”牌白酒20瓶，价格为人民币1,400元(以下币种均为人民币)；

向汤某2、李某2出售以上述手段假冒的“五粮液”牌白酒6瓶，价格为280元，假冒的“海之蓝”牌白酒24瓶，价格为680元，假冒的“天之蓝”牌白酒6瓶，市场价值2,208元，合计价值3,168元；

向汤某1出售以上述手段假冒的“剑南春”牌白酒6瓶，市场价值2508元。

2018年3月21日，公安人员将被告人冯志兵、冯磊抓获，并在上述仓库内查获已经加贴商标标识且包装完毕的“天之蓝”牌白酒66瓶，按市场价格计算，价值24,288元；

“剑南春”牌白酒30瓶，按市场价格计算，价值13,170元，合计价值37,458元。

经商标权利人鉴别，均系假冒注册商标的商品。

另查获“剑南春”“海之蓝”“五粮液”等品牌商标标识、空酒瓶、包装材料、喷枪、热风枪、电烙铁、硅胶枪、压瓶器等，以及用于灌装的白酒等物品，经商标权利人鉴别，可用于假冒“剑南春”牌白酒210瓶，按市场价格计算，价值92,190元；

可用于假冒“五粮液”牌白酒280瓶，按销售价格计算，价值13,066.67元；

可用于假冒“海之蓝”牌白酒360瓶，按销售价格计算，价值10,200元，合计价值115,456.67元。

原判认为，被告人冯志兵、冯磊违反商标管理法规，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒“五粮液”“海之蓝”“天之蓝”“梦之蓝”“剑南春”白酒并销售，销售及被扣押上述品牌白酒价值共计15万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人冯志兵系主犯，冯磊系从犯，对冯磊减轻处罚；

冯志兵、冯磊到案后均如实供述罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。

遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款第二款第(二)项、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人冯志兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；

二、被告人冯磊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；

三、违法所得予以追缴；

四、扣押的假冒注册商标的白酒、标识、包装材料、酒瓶、原料酒、制作工具予以没收。

上诉人冯志兵提出：1.其行为应定性为生产、销售伪劣产品罪；

2.“天之蓝”牌白酒不是其制作的，而是其从他人处购进用于销售的，不应计入其假冒注册商标的非法经营数额；

3.侵权商品“天之蓝”“剑南春”牌白酒的实际销售价格已经查清，不应按照被侵权产品的市场中间价格计算其非法经营数额；

4.其库存的已经灌装的和尚未灌装的白酒应按照三分之一的比例折算后计入其非法经营数额。

请求二审法院撤销原判，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，并适用缓刑。

冯志兵的辩护人提出：1.本案查获的大部分库存白酒尚未灌入相应品牌的酒瓶，不能认定为侵权产品，不能计入犯罪数额；

2.对已销售、已灌装的白酒应按照实际销售价格或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格认定犯罪数额；

3.即使要按照被侵权产品的市场中间价来认定犯罪数额，也应当由第三方鉴定机构出具相关的价格证明。

上海市人民检察院第三分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

本院认为，上诉人冯志兵、原审被告人冯磊未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，依法应予惩处。

上诉人认为本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，无法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人提出的其未生产假冒“天之蓝”牌白酒的意见，经查，上诉人在一审法庭审理时确认生产过假冒的“天之蓝”牌白酒，而且供述是用绵竹大曲灌装的，原审被告人冯磊亦多次供述冯志兵生产过假冒的“天之蓝”牌白酒，且帮助冯志兵收购过“天之蓝”的空酒瓶，案发后公安机关亦从冯志兵的仓库查获了“天之蓝”牌白酒，故对冯志兵的上述辩解，本院不予采纳。

关于从仓库查获的原料酒、空酒瓶及假冒商标标识是否应计入假冒数量，根据相关权利人出具的鉴别意见，公安机关查获的相关空酒瓶、假冒商标标识，灌装后可以生产出相应数量的假冒白酒，且上诉人亦供述上述原料酒就是用来生产假冒白酒的，故上述数量应计入本案假冒数量并计入非法经营数额。

关于本案非法经营数额的认定，经查，对于能够查清实际销售价格的涉案假冒白酒，原判已经按照实际销售价格认定其非法经营数额，对不能查清实际销售价格的涉案假冒白酒，原判依据权利人出具的价格证明以被侵权产品的市场中间价格认定了非法经营数额，该认定方法具有事实基础，符合司法解释规定，在认定假冒注册商标罪的非法经营数额时亦不存在对未销售部分的非法经营数额按照一定比例折算认定的法律依据。

故对被告人及辩护人关于本案非法经营数额的辩解及辩护意见，本院不予采纳。

本案系共同犯罪，上诉人冯志兵系主犯，冯磊系从犯，二人均具有坦白情节。

原判综合考虑本案犯罪的手段、数额，主、从犯以及坦白等情节，对上诉人及原审被告人判处的刑罚并无不当。

上诉人冯志兵请求本院改判其有期徒刑二年六个月并宣告缓刑的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定上诉人冯志兵、原审被告人冯磊犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周宜俊审判员　　高卫萍审判员　　程亭亭二〇一九年十一月二十日书记员　　董顾彬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；