四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终452号 上诉人(原审被告)：双流味标老火锅店，住所地四川省成都市双流区西航港街道学府路一段227号。

经营者：余夏波，男，1981年7月13日出生，汉族，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：刘人静，男，1974年8月16日出生，汉族，住四川省荣县，系双流味标老火锅店员工。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所。

上诉人双流味标老火锅店（以下简称味标老火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2856号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

味标老火锅店上诉请求：撤销一审判决，判令味标老火锅店对仁众管理公司的商标不构成侵权。

本案诉讼费用由仁众管理公司承担。

主要事实和理由：一审法院查明事实不清，味标老火锅店对仁众管理公司的商标不构成侵权，不应承担任何赔偿责任。

1.味标老火锅店使用的“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形上有明显区别，且味标老火锅店已特别注明“重庆”二字的地域以及LG图形的区分。

2.味标老火锅店先于仁众管理公司使用被诉侵权标识，仁众管理公司无权追究味标老火锅店的先前行为。

3.一审法院以味标老火锅店无证据证明已更换被诉侵权标识来认定味标老火锅店未停止使用“小龙坎”字样，从而认定味标老火锅店仍应承担侵权责任不合法理。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求判令味标老火锅店：1.立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.在《华西都市报》、《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响；

3.赔偿仁众管理公司经济损失50万元；

4.支付仁众管理公司维权支出的合理开支3万元。

一审法院审理查明并认为： 仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日，商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约，约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016成都餐饮十大发展潜力火锅、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017成都十大网红美食；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017中国火锅品牌50强企业；

四川省火锅协会2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况 味标老火锅店系个体工商户，注册成立于2016年2月22日，原核准登记字号为“双流杀牛场火锅店”，后于2018年7月27日变更为“双流味标老火锅店”，组织形式为个人经营，经营者为余夏波，经营场所位于四川省成都市双流区西航港街道学府路一段227号，经营范围为餐饮服务。

（2018）川律公证内民字第60300号公证书载明，二〇一八年七月二十四日十四时四十八分，公证员范某、公证人员某与仁众管理公司委托代理人余玥一同来到四川省成都市双流区的“小龙坎”火锅店外，公证人员某对该火锅店的店标、门牌号、广告牌进行拍照，取得照片6张；

随后，上述人员一同进入该火锅店内点菜消费，公证人员某对该火锅店内的客观环境、装修装饰、菜单、锅底、香油罐等客观状况进行拍照，取得照片7张。

消费完毕后，余玥使用自有微信账号向收银台支付了110元人民币，现场取得预结账单、发票联各1张及微信支付凭证，公证人员某对收银台、预结账单、发票联进行拍照、对支付凭证进行截屏，取得照片3张、微信支付账单详情截屏1张。

上述过程均在公证员范某、公证人员某的监督下进行，与现场发生的实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，味标老火锅店在店招、门头、迎宾台、招聘广告、消费提示、菜单、油罐显著位置突出使用“小龙坎”字样，味标老火锅店在庭审中认可该公证书记载的店铺系其经营，前述使用行为由其实施。

现场获取的发票联上载明项目为“餐饮服务＊餐饮服务”，金额“110.00”，加盖有“双流杀牛场火锅店发票专用章”。

2018年8月19日，余夏波（甲方）与余在河（乙方）签订了《商铺转让合同》，约定甲方将位于四川省成都市双流区商铺承租使用权转让给乙方，转让费80000元，转让后乙方须主动办理相关证照，变更法人等手续；

同日，余夏波向余在河开具了《收据》一份，载明余在河交来双流区火锅店转让费80000元。

2018年8月25日，余在河（甲方）与成都市武侯区晟博广告设计服务部（乙方）签订《店招安装协议》，约定甲方将四川省成都市双流区味标火锅店的店招牌制作安装承包给乙方，费用6000元，规格为1.6米×1.6米，完工时间为合同签订后40天内；

2018年9月7日，双方签署《店招安装完工验收确认单》，确认前述店招交付甲方使用。

味标老火锅店另举示照片展示店铺门头、迎宾台、菜单中已不再使用“小龙坎”字样。

一审法院认为： 仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：味标老火锅店的行为是否构成商标侵权，以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明的事实，味标老火锅店主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，味标老火锅店在其经营场所内使用“小龙坎”字样，虽然上述标识中“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故两者构成近似。

味标老火锅店在经营场所内显著位置，突出使用“小龙坎”字样，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故一审法院对于仁众管理公司关于味标老火锅店构成商标侵权的主张，予以支持，对于味标老火锅店的相反主张，则不予支持。

味标老火锅店辩称，其早于权利商标授权日已开始使用“小龙坎”字样，不构成侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

由此规定可知，先用权人须早于注册商标申请日前实施使用行为，才得以主张先用权抗辩，而味标老火锅店陈述其系2017年4月19日才开始试营业，已晚于权利商标的注册申请日，故一审法院对其关于先用权抗辩的主张不予支持。

味标老火锅店还辩称，“小龙坎”系重庆地名，不应获得商标注册。

根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；

已经注册的使用地名的商标继续有效。

据此，涉案商标是否应当注册属于行政审查的范围，不属于民事诉讼的受理范围，本案亦不作评判；

本案中现无证据表明涉案商标无效的情况下，其合法权利仍受法律保护，故对味标老火锅店的该项主张不予支持。

味标老火锅店亦辩称，其对“小龙坎”的使用，系指示其经营的火锅的来源，属于正当使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

一审法院认为，商标法所规定的正当使用行为，系指将商标中的文字或图案作为介绍、展示商品或服务的主要原料、功能、用途、特点等的描述之用，而非用于区别商品或服务的来源；

对包含地名的商标，其正当使用亦指在描述、介绍地理位置、地理环境的情况下使用，亦不能用于区别商品或服务来源的商标性使用。

本案中，味标老火锅店对“小龙坎”字样的使用方式均系在店招、门头、菜单、油罐等处突出使用，且使用位置附近及店铺内其余环境中均无其他对火锅来源的介绍信息，在该使用状态下，相关公众对“小龙坎”字样的理解应为指示服务来源，而非说明地名，故一审法院对味标老火锅店出于介绍火锅来源的目的使用“小龙坎”字样的主张，不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因味标老火锅店侵害了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”标识并赔偿损失的民事责任。

虽然味标老火锅店已将侵权的“小龙坎”店招、门头、迎宾台、菜单进行了更换，但无证据证明其将招聘广告、消费提示、油罐亦进行更换，故味标老火锅店仍应承担在经营中停止使用“小龙坎”标识的民事责任。

仁众管理公司还主张味标老火锅店应承担刊登声明以消除影响的民事责任，一审法院认为判令味标老火锅店停止使用“小龙坎”标识已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对于仁众管理公司的该项诉请则不再予以单独支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明味标老火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及味标老火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为80000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第十条第二款、第五十七条第二项、第五十九条第一款、第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2856号民事判决：一、味标老火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵害仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、味标老火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计80000元；

三、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。

如味标老火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担4100元，味标老火锅店负担5000元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.味标老火锅店的被诉侵权行为是否侵害了仁众管理公司的注册商标专用权；

2.味标老火锅店在本案中是否仍应承担停止侵权的民事责任；

3.味标老火锅店在本案中是否应承担赔偿责任。

一、关于味标老火锅店的被诉侵权行为是否侵害了仁众管理公司的注册商标专用权 味标老火锅店上诉认为，其使用的“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形上有明显区别，且上诉人已特别注明“重庆”二字的地域以及LG图形的区分，其行为不构成侵权。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品。

味标老火锅店经营火锅餐饮服务，该服务与仁众管理公司第18096479号“小龍坎”商标核定第43类餐馆服务类别相同。

味标老火锅店在实际经营过程中，在其店招、门头、迎宾台、招聘广告、消费提示、菜单、油罐显著位置使用了“小龙坎”或含有“小龙坎”的文字标识，其使用方式为识别商品服务来源的商标性使用。

这些文字标识中虽然“龙”与涉案注册商标的“龍”字形不一致，有的标识还附加有重庆、老火锅等字样以及图形，但“龍”本即为“龙”字的繁体字，两者读音、含义均一致，“小龙坎”与“小龍坎”排列使用方式也一致，另外附加的重庆、老火锅字样仅为表示地域、服务种类，并非识别商品服务来源的使用，即便存在一定的图形造型，也不影响文字标识的显著性特征，再考虑到涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌名誉度的情况，故味标老火锅店在其经营火锅餐饮服务过程中，使用“小龙坎”或含有“小龙坎”的标识，与涉案商标构成近似，并极易导致消费者对服务来源的混淆误认，其行为侵犯了仁众管理公司涉案注册商标的专用权。

关于味标老火锅店认为在仁众管理公司核准注册前其已在使用案涉注册商标，其行为不构成侵权的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，我国实行申请在先主义的注册商标保护制度，作为一项法定权利，在先申请的商标经注册核准后，权利人即有权制止他人未经许可在商业中使用与注册商标相同或相近似的标识，去标示相同或类似的商品或服务，从而使消费者对商品或服务的出处产生混淆之虞。

本案中，涉案商标申请日为2015年10月19日，而味标老火锅店在一审中陈述其系2017年4月19日才开始试营业，营业时间在商标申请日之后，故味标老火锅店的在先使用抗辩因无相应事实及法律依据，本院依法不予采信。

二、关于味标老火锅店在本案中是否仍应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任 味标老火锅店上诉认为餐饮服务商标的使用主体在于招牌而非调味品和招聘展架，其已与转让方签订火锅店转让协议，上诉人已无任何侵权行为，不应承担任何赔偿责任。

本院认为，本案是侵权之诉，判断被诉侵权行为是否构成侵权，应根据侵权行为发生时所施行的相关法律加以认定。

（2018）川律公证内民字第60300号公证书载明，被诉侵权行为的发生时间为2018年7月24日，虽然余夏波于2018年8月19日与案外人签订协议，转让了案涉火锅店，但该转让行为发生在被诉侵权行为发生后，味标老火锅店仍应对之前的侵权行为承担民事责任。

虽然味标老火锅店已将侵权的“小龙坎”店招、门头、迎宾台、菜单进行了更换，但无证据证明其将招聘广告、消费提示、油罐亦进行了更换，故一审判决味标老火锅店仍应承担在经营中停止使用“小龙坎”标识的民事责任并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

仁众管理公司虽未提交证据证明其损失或味标老火锅店的获利情况，但一审法院在认定味标老火锅店侵权行为成立的基础上，综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及味标老火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为80000元并无不当。

综上，上诉人味标老火锅店的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由双流味标老火锅店负担。

本判决为终审判决。