广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24678号上诉人（原审被告）:深圳市盐田区四季如家宾馆，住所地：广东省深圳市盐田区盐沙路3003号保险公司综合楼2栋2层，统一社会信用代码：×××52Ｘ。

经营者：黄幸孙，男，1977年5月5日出生，汉族，户籍地：江西省新余市渝水区，上诉人（原审被告）：张俊，男，1982年3月13日出生，汉族，户籍地：湖北省通城县，被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座，统一社会信用代码：×××805。

法定代表人：孙坚，首席执行官。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人深圳市盐田区四季如家宾馆（以下称四季如家宾馆）、张俊因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下称和美酒店公司）商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初301号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人四季如家宾馆上诉请求：1.撤销（2019）粤0308民初301号民事判决；

2.改判上诉人无需赔偿被上诉人和美酒店公司经济损失及维权合理开支共计1万元；

3.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：上诉人四季如家宾馆的经营者黄幸孙于2018年7月6日才受让四季如家宾馆，并按之前的经营方式继续经营，并未改动宾馆名称及所有设施。

且其与之前经营者张俊就转让该宾馆一事达成协议，约定转让前产生的一切相关责任都由张俊承担。

一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

上诉人张俊上诉请求：请求免于处罚。

事实和理由：一、“如家”二字在在宾馆行业有其特殊意义，是酒店从业者服务水平的追求。

上诉人开办四季如家宾馆时，不知道如家连锁集团，上诉人在主观上没有侵权的恶意。

二、如家商标如果是独创性文字，则具有较强显著性，留在消费者心中的印象会更深刻，但是它属于描述性文字，在消费者心中的显著性相应降低。

四季如家宾馆无论是外观还是内部设施都与如家酒店差别极大，当事人使用的“四季如家商务宾馆”招牌与如家酒店有足够的区分性，上诉人没有攀附他人商誉的恶意。

三、上诉人张俊开办四季如家宾馆并未因“如家”二字获利。

上诉人经济极为困难，无法接受一审法院的判赔数额，请求二审法院予以重新考虑。

被上诉人和美酒店公司答辩称，一审法院查明事实清楚，判决合理合法。

请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

和美酒店公司向一审法院提出诉讼请求：1.四季如家宾馆立即停止对和美酒店公司第3052162号及3056163号如家注册商标专用权侵权及不正当竞争行为，立即停止在其经营场所、旅馆设施、旅馆用品和宣传中使用“如家”文字及服务标识；

2.四季如家宾馆立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“如家”相同或近似的文字；

3.四季如家宾馆赔偿和美酒店公司经济损失及因调查侵权所支付的合理费用合计10万元，张俊赔偿和美酒店公司经济损失及因调查侵权所支付费用合计20万元；

4.四季如家宾馆和张俊承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司核准注册了第3052162号“如家”横排商标和第3052163号“如家”竖排商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、旅馆预订、住所等服务。

2005年5月31日，上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日，上述商标续展注册有效期至2023年3月20日。

如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美酒店公司签订商标使用许可合同及补充协议，授权和美酒店公司使用第3052162号“如家”横排商标，许可方式为排他许可，许可期限自2005年1月8日至2013年3月20日。

到期后，双方续签了商标许可使用合同及补充协议，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美酒店公司继续使用第3052162号“如家”商标和第3050163号“如家”商标至2023年3月20日。

2008年，“如家”商标被国家工商管理局认定为中国驰名商标。

2016年11月1日，和美酒店公司代理人向北京市国立公证处申请对四季如家宾馆进行证据保全公证。

2016年11月21日，和美酒店公司代理人与北京市国立公证处工作人员前往四季如家宾馆，办理入住手续并取得发票两张。

上述发票交由公证人员保管，同时公证人员对四季如家宾馆的外观、门面、周边环境、单据进行拍摄，并使用公证处封条封存上述材料。

2017年1月3日，北京市国立公证处针对上述证据保全情况出具（2017）京国立内证字第3225号公证书。

另查明，四季如家宾馆系个体工商户，由张俊于2011年9月27日注册登记，经营范围为旅馆业。

2018年6月20日，张俊与黄幸孙签订《转让协议》，约定：张俊向黄幸孙整体转让四季如家酒店；

转让价格为60万元，在所有款项付清之后，张俊应立即向黄幸孙办理宾馆交接；

由于四季如家酒店是在经营期间进行转让，在正式交接后产生的一切费用、收益以及相关法律责任由黄幸孙承担，在正式交接之前产生的一切费用、收益以及相关法律责任由张俊承担。

2018年7月2日，经工商管理部门核准，四季如家宾馆的经营者由张俊变更为黄幸孙。

根据和美酒店公司提交的公证书以及四季如家宾馆和张俊提交的照片显示，四季如家宾馆于其前台、价目表、房卡等处均使用“四季如家”字样，张俊亦在庭审过程确认其曾使用“四季如家”字样于网站上进行四季如家宾馆的团购宣传。

一审法院认为，第3052162号、3052163号“如家”商标处于有效保护期内，和美酒店公司是上述商标的排他许可使用人。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

因此和美酒店公司可以自己的名义提起诉讼。

一审法院认为，案件的争议焦点为：一、四季如家宾馆是否侵犯了和美酒店公司的注册商标专用权、是否实施了不正当竞争行为；

二、如果侵权行为存在，四季如家宾馆和张俊如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点。

和美酒店公司主张四季如家宾馆主观上具有侵权故意,侵犯了其涉案商标的专用权，构成不正当竞争。

四季如家宾馆和张俊则称四季如家宾馆并未误导消费者，并未侵犯和美酒店公司的商标权。

一审法院认为，涉案商标作为驰名商标，在经过和美酒店公司使用、宣传、推广后，已经与和美酒店公司形成固定的联系，具有显著性。

四季如家宾馆的经营范围与涉案商标的核定服务项目相同，且其在经营场所、旅馆设施、旅馆用品和宣传中均使用与涉案商标相同的“如家”文字服务标识，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

同时，四季如家宾馆将与涉案商标相同的文字“如家”作为个体工商户的字号并在相同服务项目上使用，易造成相关公众产生误认的结果，主观上具有攀附涉案商标商誉的故意，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

和美酒店公司要求四季如家宾馆变更个体工商户的字号，变更后的字号中不得含有“如家”字样，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于第二个争议焦点问题。

四季如家宾馆在经营过程中存在转让的情形，故张俊作为四季如家宾馆的原经营者，应承担其经营过程中的侵权责任。

由于和美酒店公司未举证证明其因四季如家宾馆和张俊的侵权行为而遭受的实际损失及四季如家宾馆和张俊因侵权行为获取利益的相关情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、四季如家宾馆和张俊的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权持续时间及和美酒店公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定四季如家宾馆赔偿和美酒店公司经济损失及维权合理开支1万元，张俊赔偿和美酒店公司经济损失及维权合理开支4万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、深圳市盐田区四季如家宾馆于一审判决生效之日起立即停止在其经营场所、旅馆设施、旅馆用品和宣传中使用和美酒店管理（上海）有限公司享有的第3052162号及3052163号“如家”文字及服务标识；

二、深圳市盐田区四季如家宾馆于一审判决生效之日起三十日内变更个体工商户的字号，变更后的字号中不得含有“如家”字样；

三、深圳市盐田区四季如家宾馆于一审判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理开支共计1万元；

四、张俊于一审判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理开支共计4万元；

五、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果四季如家宾馆和张俊未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担4834元，深圳市盐田区四季如家宾馆负担193元，张俊负担773元。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，本院查明：北京市国立公证处（2017）京国立内证字第3225号公证书记载，国立公证处公证员邓某、公证人员林某申请人的代理人张进超，于2016年11月21日来到位于深圳市盐田区沙盐路××号一门面标示有“四季如家商务宾馆”等字样的酒店，见到该酒店悬挂的证照显示单位名称为“深圳市盐田区四季如家宾馆”。

在公证人员的监督下，张进超在该酒店办理了入住手续，取得了发票两张。

随后，张进超将所获得的单据交由公证人员保管。

公证人员对上述酒店的外观、门面、周边环境、单据进行了拍摄，以附件附于公证书之后。

公证书中的照片显示，上诉人四季如家宾馆的店面招牌为“四季如家商务宾馆”，店门、前台、价目表、房间号牌等多处使用“四季如家宾馆”字样。

前台墙壁上的价目表显示，四季如家宾馆的房间价格为60-188元/间不等。

两张发票票面金额分别为人民币50元和人民币10元。

另查，被上诉人和美酒店公司在一审中提交的证据显示，“如家”品牌2007年2月，被中国酒店星光奖评审委员会授予“中国最具竞争力民族酒店品牌”称号；

2007年，被授予“先锋品牌酒店连锁”称号。

“如家”品牌还获第七届中国酒店金枕头奖-2010年度中国最受欢迎绿色经济型连锁酒店品牌以及2015年度经济型酒店十大影响力品牌。

再查，二审中，上诉人四季如家宾馆的现经营者黄幸孙称，四季如家宾馆仍在经营，店面招牌为“四季如家商务宾馆”，宾馆前台、价目表、房卡等处仍使用“四季如家宾馆”字样。

其受让四季如家宾馆后，如家酒店曾找其加盟，因四季如家宾馆是小店而未加盟。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案属于商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷。

“如家”商标经被上诉人长期宣传及使用，具有较高的知名度与美誉度。

“如家”商标并于2008年被国家工商管理总局商标局认定为驰名商标。

本案中，张俊于2011年9月27日注册成立深圳市盐田区四季如家宾馆，从事旅馆经营。

2018年7月2日，经工商管理部门核准，深圳市盐田区四季如家宾馆的经营者由张俊变更为黄幸孙。

根据北京市国立公证处（2017）京国立内证字第3225号公证书记载以及上诉人四季如家宾馆现经营者黄幸孙陈述，上诉人四季如家宾馆店面招牌为“四季如家商务宾馆”，上诉人四季如家宾馆并在店内装潢、价目表、房卡等处使用“四季如家宾馆”字样。

本院认为，上诉人四季如家宾馆店面招牌、店内装潢、价目表、房卡都有“四季如家”字样，而“四季”对“如家”起修饰作用，“如家”起识别服务提供者的作用。

因此，无论上诉人规范使用其个体工商户“深圳市盐田区四季如家宾馆”名称，或将“四季如家”用做商标，都容易使相关公众混淆与误认，将上诉人“四季如家宾馆”误认为是被上诉人经营的“如家”连锁酒店，或认为二者之间存在授权许可关系。

上诉人四季如家宾馆的行为构成商标侵权及不正当竞争。

关于上诉人四季如家宾馆与上诉人张俊的侵权法律责任。

张俊系“深圳市盐田区四季如家宾馆”的开办者，黄幸孙于2018年7月经核准变更为“深圳市盐田区四季如家宾馆”的经营者并继续经营该宾馆，且在此前后四季如家宾馆一直持续使用“四季如家商务宾馆”、“四季如家宾馆”等字样进行经营活动，四季如家宾馆的侵权活动处于持续状态，故四季如家宾馆及原经营者张俊应分别对个体工商户经营者变更前后的侵权行为承担相应的侵权法律责任。

个体工商户经营者的变更并非上诉人四季如家宾馆免除侵权法律责任的理由，故上诉人四季如家宾馆的经营者黄幸孙关于“其于2018年7月6日才受让四季如家宾馆，并按之前的经营方式继续经营，并未改动宾馆名称及所有设施，相关责任应由张俊承担”的辩解，本院不予采信。

上诉人张俊上诉辩称其无侵权故意，本院认为，早在2008年“如家”商标即被认定为驰名商标，作为宾馆、旅社从业者的四季如家宾馆原经营者张俊与现经营者黄幸孙都应对此有所了解，张俊注册成立“深圳市盐田区四季如家宾馆”，黄幸孙受让并使用“四季如家宾馆”进行经营活动，从客观上攀附了被上诉人“如家”品牌的良好声誉，从主观上亦难言出于善意。

被上诉人和美酒店公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，也未证明四季如家酒店因侵权所获得的利益。

一审法院根据涉案商标的知名度、四季如家宾馆的侵权性质、侵权持续时间等因素分别酌情确定四季如家宾馆赔偿和美酒店公司经济损失及维权合理开支1万元、张俊赔偿和美酒店公司经济损失及维权合理开支4万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人深圳市盐田区四季如家宾馆和上诉人张俊的上诉理由不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币850元，由上诉人深圳市盐田区四季如家宾馆负担人民币50元，由上诉人张俊负担人民币800元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文全审判员　　骆丽莉审判员　　钟小凯二〇一九年十一月十八日书记员　　周素羽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。