中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再252号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海上美化妆品有限公司。

住所地:上海市嘉定区南翔镇银翔路515号701室。

法定代表人：吕义雄。

委托诉讼代理人：陈绍娟。

委托诉讼代理人：程玲。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨。

委托诉讼代理人：康陆军。

再审申请人上海上美化妆品有限公司（以下简称上美公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）京行终2674号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年3月28日作出（2019）最高法行申1221号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明，第19391754号“红CC”商标（以下简称申请商标）由上美公司于2016年3月23日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第3类洗面奶、洗洁精等商品上。

第4054672号“红牌”商标（以下简称引证商标二）由广东省湛江市家用电器工业有限公司于2004年5月9日提出注册申请，核定使用在洗发液、洗衣粉等商品上，专用权期限至2017年9月27日。

第7586564号“红99”商标（以下简称引证商标四）由重庆红九九食品有限公司于2009年7月31日提出注册申请，核定使用商品在洗衣粉、地板蜡等商品上，专用权期限至2024年5月27日。

2016年12月14日，商标局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。

上美公司于法定期限内向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审。

商标评审委员会经审查，于2018年1月4日作出商评字[2018]第1032号《关于第19391754号“红CC”商标驳回复审决定书》（以下简称第1032号决定），决定申请商标指定使用在“香；

空气芳香剂”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标在其他复审商品上的注册申请予以驳回。

在本案一审庭审中，上美公司对申请商标指定使用商品与引证商标二、四核定使用商品构成类似商品没有异议。

另查，第1032号决定中认为第3869299号“红”商标、第4100934号“红”商标、第3888385号“红”商标因专用期限届满后所有人未在法定期限内提出续展申请，故与申请商标的权利冲突已不存在，不构成申请商标申请注册的在先权利障碍；

引证商标二有效与否对本案结论并无实质影响，故对引证商标二与申请商标是否存在权利冲突不再予以评述，上美公司与商标评审委员会对此均未提出异议。

一审法院经审理认为，申请商标与引证商标四构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

上美公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已可与引证商标四相区分。

其他商标并存的情况并非本案申请商标获准注册的当然依据。

由于商标评审委员会认定引证商标二有效与否对本案结论并无实质影响，其对引证商标二与申请商标是否存在权利冲突不再予以评述，故一审法院对申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标亦不再予以评述。

商标评审委员会作出的第1032号决定认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决如下：驳回上美公司的诉讼请求，一审案件受理费人民币100元，由上美公司负担。

上美公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决及第1032号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

二审法院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

鉴于上美公司对于申请商标被驳回的商品与引证商标四核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，二审法院予以确认。

本案中，申请商标由汉字“红”和字母“CC”构成；

引证商标四由汉字“红”和数字“99”构成。

申请商标与引证商标四的汉字部分相同，两商标在字形、读音等方面相近，含义亦无显著区别，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。

上美公司提交的使用证据未显示时间或显示时间均在引证商标四的申请注册日之后，不足以证明申请商标在引证商标四的申请注册日之前已经使用并具有一定知名度，能够与引证商标四相区分。

因此，一审判决及第1032号决定关于申请商标与引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定结论正确，二审法院予以确认。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

上美公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

一审、二审案件受理费各人民币100元，均由上美公司负担。

上美公司不服二审判决，向本院申请再审称，1.申请商标与引证商标四不构成近似商标。

2.商标局已作出撤销引证商标四的决定，申请商标获准注册的权利障碍已不存在，应予以核准注册。

综上，请求撤销一审、二审判决及第1032号决定；

由国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标与引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，二审判决认定正确。

本院再审查明，商标局于2018年10月18日作出的商标撤三字[2018]第W033054号《关于第7586564号第3类“红99”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标四。

2019年1月6日，商标局作出《注册商标撤销公告》，引证商标四依法撤销。

另查明，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，在引证商标四合法有效的情况下，商标评审委员会、一审、二审法院认定申请商标的注册申请，违反2013年商标法第三十条的规定，并无不当。

上述裁判均以引证商标四的合法有效为事实前提。

根据再审查明的事实，引证商标四因连续三年停止使用被商标局公告撤销，其商标专用权自公告之日起已终止，本案商标评审委员会、一审、二审法院所依据的主要事实，即引证商标四的合法性已不存在，该商标不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍，商标评审委员会据以作出第1032号决定的事实已经发生变化，故根据上述司法解释的规定，本院基于新的事实状态重新作出认定。

上美公司的再审理由成立，本院予以支持。

商标评审委员会作出的第1032号决定应当予以撤销。

鉴于商标评审委员会对引证商标二与申请商标是否存在权利冲突未予评述，一审、二审法院对引证商标二与申请商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标亦未评述，本院对此不予审查。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2674号行政判决和北京知识产权法院（2018）京73行初1456号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第1032号《关于第19391754号“红CC”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第19391754号“红CC”商标重新作出复审决定。

本案一审、二审案件受理费共计200元，由上海上美化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。