中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再250号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大宝精密工具股份有限公司。

住所地：台湾地区高雄市冈山区冈山里大宝街27号。

法定代表人：石川泽男。

委托诉讼代理人：丁秀丽。

委托诉讼代理人：景博文。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

法定代表人：申长雨。

委托诉讼代理人：李佳洁。

再审申请人大宝精密工具股份有限公司（以下简称大宝公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2015）高行（知）终字第285号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年4月30日作出（2019）最高法行申2797号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）审理查明，第7905643号“TOSG”商标（以下简称申请商标）由大宝公司于2009年12月11日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第7类切削工具（包括机械刀片）、车刀等商品上。

第6450001号“TOSG”商标（以下简称引证商标）由东莞市浩瀚纳米科技有限公司于2007年12月21日申请注册，核定使用在第7类切削工具（包括机械刀片）、车刀等商品上，专用权期限至2020年3月13日。

2010年10月12日，商标局向大宝公司发出编号为ZC7905643BH1号的《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。

大宝公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，并提交了其对引证商标所提异议的相关材料、商标局异议裁定。

商标评审委员会经审查，于2013年12月23日作出商评字[2013]第140587号《关于第7905643号“TOSG”商标驳回复审决定书》（以下简称第140587号决定），决定申请商标予以驳回。

一审庭审中，大宝公司对申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标没有异议。

一审法院经审理认为，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的相同商标，并且大宝公司对此亦予以认可。

同时，引证商标尚处于有效状态，商标评审委员会基于此作出第140587号决定，并无不当。

在案证据尚不足以证明申请商标经过使用，已经足以与引证商标相区分。

大宝公司是否对申请商标图案享有著作权，以及引证商标权利人是否具有恶意，均不属于本案的审理范围。

但是，由于引证商标在申请商标提出注册申请时尚未核准注册或经初步审定，不构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条所指情形，故对其与申请商标近似性的判断应当适用第二十九条的规定。

因此，申请商标与引证商标构成2001年商标法第二十九条所规定的情形。

依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回大宝公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币100元，由大宝公司负担。

大宝公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决和第140587号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

其主要上诉理由是：第一，申请商标既是大宝公司注册并使用多年的在先知名商标，也是其享有在先著作权的美术作品；

第二，引证商标系对大宝公司在先知名商标的抄袭，大宝公司已于另案对引证商标主张了权利，并且得到商标局的支持，虽然引证商标权利人针对异议提起了异议复审，但相关理由及证据均无法支持其主张，故大宝公司有理由相信引证商标不应予以注册，不构成申请商标的在先权利障碍；

第三，商标评审委员会在明知引证商标的权利基础存在重大瑕疵，甚至已被商标局裁定不予注册的情况下，仍然作出第140587号决定，未能体现公平正义，故商标评审委员会援引引证商标存在错误。

二审法院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，二审法院予以确认。

另查明，在二审法院审理本案过程中，大宝公司向二审法院寄来《行政诉讼补呈引证商标进度》，其上载明大宝公司已于2015年7月17日对本案引证商标提起了无效宣告，并要求暂缓审理本案。

二审法院认为，2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。

” 本案中，申请商标指定使用的切削工具（包括机械刀片）、车刀等商品与引证商标核定使用的切削工具（包括机械刀片）、车刀等商品构成同一种或类似商品，同时申请商标与引证商标在字母构成、整体外观、呼叫上均相同，构成相同商标，故二者使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认，一审判决认定申请商标构成了2001年商标法第二十九条所规定情形并无不当，二审法院予以确认。

虽然大宝公司提出了引证商标效力存在瑕疵，商标评审委员会不应援引引证商标，但是在商标评审委员会作出第140587号决定及二审法院审理本案过程中，引证商标并未被确认无效，仍然构成对申请商标注册的在先权利障碍，故大宝公司此部分上诉主张缺乏事实依据，二审法院不予采信。

另，根据大宝公司所提交的在案证据，并不足以证明申请商标经过使用、宣传，已经具有较高知名度，客观上能够与引证商标相区分，进而不会发生商品来源的混淆、误认。

同时，大宝公司是否拥有在先著作权，并不是申请商标应当获准注册的法定事由，故其此部分上诉主张缺乏法律依据，二审法院不予采纳。

因此，大宝公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

虽然大宝公司已经就引证商标向商标评审委员会提出了无效宣告的请求，但在二审法院审理本案过程中，大宝公司并未证明商标评审委员会已经宣告引证商标无效，且大宝公司所提出请求二审法院暂缓审理本案亦缺乏法律依据，故其相关上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

大宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。

依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

一审、二审案件受理费各人民币100元，均由大宝公司负担。

大宝公司不服二审判决，向本院申请再审称，引证商标已经被宣告无效并于2018年6月13日予以公告，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，根据情势变更原则，请求撤销一审、二审判决及商标评审委员会作出的第140587号决定；

由国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标在驳回复审及一审、二审阶段均为在先有效注册商标，故被诉决定认定申请商标与引证商标构成同一种商品或者类似商品上的近似商标，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序。

引证商标经商评字[2016]第0000092967号无效宣告请求裁定予以无效宣告，引证商标所有人不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院判决驳回引证商标所有人的诉讼请求，该行政判决书已发生法律效力。

引证商标注册商标宣告无效公告时间为2018年6月13日，公告期号为1603期。

申请商标与引证商标现已不存在权利冲突。

本院再审查明，引证商标经商标评审委员会于2016年11月3日作出的商评字[2016]第0000092967号无效宣告请求裁定予以无效宣告，引证商标宣告无效公告时间为2018年6月13日，公告期号为1603期。

另查，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，在引证商标合法有效的情况下，商标评审委员会、一审、二审法院认定申请商标的注册申请，违反2001年商标法第二十九条的规定，并无不当。

上述裁判均以引证商标的合法有效为事实前提。

根据再审查明的事实，引证商标已被宣告无效，本案商标评审委员会、一审、二审法院所依据的主要事实，即引证商标的合法性已不存在，该商标不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍，商标评审委员会据以作出第140587号决定的事实已经发生变化，故根据上述司法解释的规定，本院基于新的事实状态重新作出认定。

大宝公司的再审理由成立，本院予以支持。

商标评审委员会作出的第140587号决定应当予以撤销。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第285号行政判决和北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7013号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第140587号《关于第7905643号“TOSG”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第7905643号“TOSG”商标重新作出复审决定。

本案一审、二审案件受理费共计200元，由大宝精密工具股份有限公司负担。

本判决为终审判决。