吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终476号 上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。

住所：厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：秦利，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

被上诉人（一审被告）：大安市甜蜜色隐形眼镜店，个体工商户，住所地吉林省大安市金鼎秀苑8号楼西数第9门市（金鼎商业街美美内衣对面）。

经营者：胡婷婷。

委托诉讼代理人：姜山。

系胡婷婷之夫。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人大安市甜蜜色隐形眼镜店（以下简称甜蜜色眼镜店）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初59号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人雅瑞公司委托诉讼代理人秦利、被上诉人大安市甜蜜色隐形眼镜店的委托诉讼代理人姜山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雅瑞公司一审提出诉讼请求：1.判令甜蜜色眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为；

2.判令甜蜜色眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及雅瑞公司为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；

3.本案全部诉讼费用由甜蜜色眼镜店承担。

事实和理由：雅瑞公司是“”、“BOLON”、“暴龙”注册商标专用权人，该商标核定使用类别为第9类商品，雅瑞公司依法享有注册商标专用权。

雅瑞公司生产的“”、BOLON、暴龙眼镜以优良的品质深得社会认可，拥有广泛的用户基础和消费群体，“”、BOLON、暴龙商标眼镜在国内同行业中市场销量一直排名前列，在多家知名电视台、网站、杂志等媒体投放了大量广告，社会知名度很高，并于2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

甜蜜色眼镜店侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为，已严重扰乱了雅瑞公司的销售市场，损害了雅瑞公司的品牌形象，给雅瑞公司造成重大经济损失。

为维护雅瑞公司的合法权益，特向一审法院提起诉讼，请求依法判决支持雅瑞公司诉讼请求。

甜蜜色眼镜店辩称:1.甜蜜色眼镜店的行为不符合商标法的侵权行为。

涉案的眼镜系甜蜜色眼镜店在微商处购买，数量为2副，单价为85/个。

只销售1副眼镜系雅瑞公司假冒消费者名义购买，甜蜜色眼镜店并不识别该商品的商标并雅瑞公司也没有证据证明该眼镜是侵犯商标专用权商品，所以甜蜜色眼镜店的行为并不明知或者应知；

2.雅瑞公司所诉事实属于“钓鱼”维权、恶意诉讼。

甜蜜色眼镜店主观上并不知道所销售的商品系侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，已经尽到了合理的注意义务，且甜蜜色眼镜店经营规模较小，经营范围为隐形眼镜，并非专业销售眼镜的商家，对涉案注册商标公示性权利的商品真伪、价格、供应商等方面负有注意义务和谨慎义务低于眼镜销售商家。

雅瑞公司在假冒消费者购买涉案眼镜时。

应当有义务告知并制止，但是雅瑞公司却对甜蜜色眼镜店的行为进行公证并进行诉讼，纯系“钓鱼”维权、恶意诉讼，扩大损失；

3.雅瑞公司未能提供相关证据其所受到的损失或甜蜜色眼镜店所获利益，也未能证明相关各种费用的存在。

综上，雅瑞公司诉讼请求，无事实根据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。

雅瑞公司为证明其主张，向一审法院提举了如下证据： 1.厦门市公证处（2017）厦证内字第15114号公证书一份，证实：2011年5月13日原告通过向原商标权人厦门全可实业发展有限公司、香港全可实业发展（国际）有限公司受让的方式分别取得了“”、“暴龙”的商标专用权，“”商标的有效期自2013年7月28日至2023年7月27日，“暴龙”商标的有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。

2016年5月21日原告通过申请注册取得了国家工商总局商标局颁发的“BOLON”商标注册证，商标有效期自2016年5月21日至2026年5月20日。

上述三个商标的均为核定使用商品（第9类）光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

原告系“”“暴龙”“BOLON”商标的专用权人，具备原告主体资格。

2.厦门市公证处（2015）厦证内字第26195号公证书一份，证实2015年8月10日，国家工商总局商标局评定，原告持有的“BOLON”商标为中国驰名商标。

3.厦门市公证处（2017）厦证内字第31809号公证书一份，证实原告对其持有的“”、“暴龙”、“BOLON”，投入广告宣传费用过亿元，在国内多家电视台、网站、杂志等媒体、投放大量广告，并被评为亚洲500强品牌。

4.厦门市思明区公证处（2018）厦思证内字第7572号公证书一份及封存实物。

证实厦门市思明区公证处公证员江玉龙、黄晴及雅瑞公司委托代理人周涛，于2018年9月22日来到位于大安市卫健路标有“sweetcolor”字样的商店，购买眼镜一副，支付人民币85.00元，现场取得手写销售凭证一份。

随后，周涛将所购眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）交给公证员保管并封存。

整个交易过程均在公证人员监督下完成，公证人员对眼镜店内及周边环境进行拍照。

进而证实，被告对原告持有的商标构成侵权。

5.公证处封存的实物证据：经当庭拆封，封存实物为一个购物袋，上有标签为9月22日白城大安市甜蜜色隐形眼镜专营店，眼镜包里放有一副眼镜，两个眼镜腿显著位置印有暴龙英文注册商标“BOLON”，眼镜的右侧眼镜片上也印有暴龙英文注册商标“BOLON”，一张便签收条上写着太阳镜一副85元，店名是“sweetcolor”，时间为2018年9月22日。

6.暴龙BOLON眼镜鉴别真假通用说明一份，及真假鉴别图片两份，证实原告生产销售的“BOLON”、“”、“暴龙”、品牌眼镜产品真假鉴别共同要点为，眼镜镜腿内侧商标印字的后面，均存在12位阿拉伯数字的镭射防伪码，撕开防伪通过拨打防伪标签上的查询电话及微信公众号查询结果与镜腿上的型号货号对应一致。

如果没有镭射码或所查询的防伪码不存在，皆为侵权仿冒品。

另外，通过观察眼镜镜腿上的防伪标签，正品眼镜标签“A”和“R”有立体效果，假冒眼镜“A”和“R”无立体效果。

由此可知，涉案被告销售的眼镜产品，为侵犯原告商标专用权的产品。

被告应承担侵权赔偿责任。

7.公证费票据及维权服务合同各一份，证实原告为制止被告侵权及维权花费公证费2000元，律师费4600元。

经质证，被告甜蜜色眼镜店对证据1、2、5、6、7无异议，合议庭当庭予以确认；

对证据3、4有异议。

一审法院审查认为，雅瑞公司出示的证据为经公证的证据，公证程序合法，具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。

被告甜蜜色眼镜店未出示证据。

经对本案有效证据及当事人陈述的综合审查，一审法院认定的案件事实为： 2011年5月13日雅瑞公司通过向原商标权人厦门全可实业发展有限公司、香港全可实业发展（国际）有限公司受让的方式分别取得了“”、“暴龙”的商标专用权，“”商标的有效期自2013年7月28日至2023年7月27日，“暴龙”商标的有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。

2016年5月21日雅瑞公司通过申请注册取得了国家工商总局商标局颁发的“BOLON”商标注册证，商标有效期自2016年5月21日至2026年5月20日。

上述三个商标的均为核定使用商品（第9类）光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

原告系“”“暴龙”“BOLON”商标的专用权人。

2015年8月10日，国家工商总局商标局评定，雅瑞公司持有的“BOLON”商标为中国驰名商标。

雅瑞公司对其持有的“”、“暴龙”、“BOLON”，投入广告、宣传费用过亿元，在国内多家电视台、网站、杂志等媒体、投放大量广告，并被评为亚洲500强品牌。

2018年9月10日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请办理证据保全，厦门市思明区公证处公证员江玉龙、公证人员黄晴及雅瑞公司委托代理人周涛于2018年9月22日来到位于大安市卫健路标有“sweetcolor”字样的商店，购买眼镜一副，支付人民币85.00元，现场取得手写销售凭证一份。

随后，周涛将所购眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）交给本公证员保管并封存。

经当庭拆封，封存实物为一个购物袋，上有标签为9月22日白城大安市甜蜜色隐形眼镜专营店，眼镜包里放有一副眼镜，两个眼镜腿显著位置印有暴龙英文注册商标“BOLON”，眼镜的右侧眼镜片上也印有暴龙英文注册商标“BOLON”，一张便签收条上写着太阳镜一副85元，店名是“sweetcolor”，时间为2018年9月22日。

双方当事人对在甜蜜色眼镜店购买到的眼镜，为假冒暴龙眼镜无异议。

位于大安市卫健路标有“sweetcolor”字样的商店，营业执照登记的字号为大安市甜蜜色隐形眼镜店，类型为个体工商户，经营者胡婷婷，注册日期2017年5月31日。

经营范围：隐形眼镜销售。

另查明，雅瑞公司为维权支出公证费2000元，并与委托诉讼代理人签订维权服务合同一份，但律师费用没有提交具体的发票。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案眼镜厂家未取得商标权人雅瑞公司授权，使用雅瑞公司享有专用权的“BOLON”注册商标，生产假冒的“BOLON”眼镜，侵害了雅瑞公司的注册商标专用权。

甜蜜色眼镜店销售案涉侵害雅瑞公司注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担侵权责任。

由于雅瑞公司未能举证证明其因甜蜜色眼镜店侵权造成的实际损失及所获得的利益，雅瑞公司申请法院酌情确定赔偿数额且包含合理开支，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院综合考虑“BOLON”系列商标知名度、甜蜜色眼镜店的主观过错程度、经营时间、规模、营业状况以及雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定甜蜜色眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共计3000元。

综上所述，雅瑞公司要求甜蜜色眼镜店赔偿损失的请求成立，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决甜蜜色眼镜店于判决生效后立即停止侵犯厦门雅瑞光学有限公司注册商标专用权的行为。

甜蜜色眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理开支3000元；

驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由厦门雅瑞光学有限公司负担1000元，由甜蜜色眼镜店负担50元。

雅瑞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持雅瑞公司的一审诉讼请求。

事实和理由：1.雅瑞公司在一审中出示了律师费合同，该合同约定的收费数额符合律师收费标准，雅瑞公司代理人也出庭应诉，律师代理费已实际支出，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，应将律师代理费计算入赔偿范围内。

但一审判决仅支持3000元，雅瑞公司仅公证费一项就已支出2000元，一审判决明显没有将雅瑞公司支出的律师代理费4600元计算在内，属于事实不清，应予纠正。

2.甜蜜色眼镜店未举证证实其因侵权获得的收益，应承担不利后果，一审判决错误将举证责任分配给雅瑞公司，适用法律错误。

侵权人因侵权所得利益属其经营问题，应由侵权人证明，在其不能证明的情况下，应依法支持权利人诉讼请求。

综上，雅瑞公司已充分证实其维权费用，在甜蜜色眼镜店不能证实其违法所得的情况下，判决赔偿数额应充分考虑雅瑞公司品牌价值和支出的巨额广告费用。

一审判决会导致违法成本过低，侵权行为继续存在。

甜蜜色眼镜店二审辩称：1.一审判决认定事实正确。

甜蜜色眼镜店经营的是隐形眼镜店，而不是防光眼镜店，没有侵权的主观故意，是通过网购进货捎带购买的“暴龙”眼镜，不知道存在商标侵权行为，也是被骗的经营者。

且经营时间短，购货数量少。

甜蜜色眼镜店一年前才开始营业，“暴龙”眼镜是案发前两个月与其他眼镜搭配捎带购进两副。

一审判决数额合情合理。

甜蜜色眼镜店侵权行为轻微，给雅瑞公司造成的损失和社会影响不大，判决数额符合事实。

甜蜜色眼镜店因侵权获得的利益轻微，只购进仿冒眼镜两副，销售一副，收款85元。

雅瑞公司同时起诉的就有六家，调查费用是六起案件甚至是更多案件的共同费用，而不是本案一起案件的费用，雅瑞公司也存在“钓鱼”式维权，诱导甜蜜色眼镜店销售仿冒品，其应首先向生产和销售的厂家追责。

相同案件的判决结果相同。

雅瑞公司同时起诉的眼镜侵权案件，云南省普洱市中级人民法院(2018)云民初173号民事判决书确认的损失也是3000.00元。

2.一审判决适用法律正确。

雅瑞公司依据《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定主张律师费4600元是对法律的错误理解，司法解释规定的是依据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合规定的律师费计算在赔偿范围内，而不是必须给付律师费，一审判决已经考虑案件的具体情况作出的公正判决。

综上，请求维持一审判决，驳回雅瑞公司的上诉请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因双方当事人均未能证明雅瑞公司被侵权所受实际损失、甜蜜色眼镜店因侵权行为所获利益，确定甜蜜色眼镜店因侵权应当赔偿的数额时，应考虑被控侵权商标的知名度、权利人维权成本、甜蜜色眼镜店店铺经营规模及商铺位置、侵权的主观恶意程度等因素确定赔偿数额。

结合本案，本院认为一审法院确定的赔偿数额过低，不能弥补雅瑞公司因被侵权所造成的损失及维权成本。

综合考虑甜蜜色眼镜店位于大安市等因素，酌定甜蜜色眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理支出共计9000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，上诉人厦门雅瑞光学有限公司的部分上诉请求予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初59号民事判决第一项；

二、撤销吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初59号民事判决第二项、第三项；

三、大安市甜蜜色隐形眼镜店于本判决生效后十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理支出共计9000元；

四、驳回厦门雅瑞光学有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元。

由厦门雅瑞光学有限公司负担1650元，由大安市甜蜜色隐形眼镜店负担450元。

本判决为终审判决。