安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初569号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人张荣,男,1978年8月16日出生,汉族,初中文化,住安徽省庐江县。

2016年6月27日，张荣因赌博被庐江县公安局处以行政拘留十日并处罚款1500元。

被告人张荣因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2019年1月14日被长丰县公安局刑事拘留,经本院批准决定,于同年2月21日被该局执行逮捕,现羁押于长丰县看守所。

辩护人史斌，北京华人律师事务所律师。

被告人黄赟,男,1992年10月1日出生,汉族,高中文化,住安徽省肥东县，户籍地安徽省肥东县。

被告人黄赟因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2019年1月17日被长丰县公安局刑事拘留,同年2月21日被该局取保候审。

2019年10月15日被本院取保候审。

被告人封益民,男,1989年6月16日出生,汉族,初中文化,住安徽省肥东县，户籍地安徽省肥东县。

被告人封益民因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2019年1月17日被长丰县公安局刑事拘留,同年2月21日被该局取保候审。

同年2019年10月15日被本院取保候审。

辩护人李新，安徽皖和律师事务所律师。

辩护人龚义群，安徽皖和律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑三刑诉(2019)637号起诉书指控被告人张荣、黄赟、封益民犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年10月15日向本院提起公诉。

本院依法采用简易程序，实行独任审判，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员钱海平出庭支持公诉，被告人张荣及其辩护人史斌，被告人黄赟、被告人封益民及其辩护人龚义群到庭参加审理诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：1、被告人张荣假冒注册商标犯罪事实 2018年9月以来,被告人张荣从章某处购买假冒古井系列白酒包装材料,在庐江县其自己家中生产制造假冒的“古井贡酒”系列白酒并进行销售,销售金额125700元,具体销售事实如下: (1)自2018年9月至2019年1月,被告人张荣多次销售给被告人黄赟、封益民共450件假冒古井献礼和古井五年白酒,每件110元,销售金额49500元,运费2500元,合计52000元。

(2)自2018年11月至2019年1月,被告人张荣多次销售给王传武共600件假冒古井献礼和古井五年白酒,每110元,销售金额66000元。

(3)自2018年12月至2019年1月,被告人张荣多次销售给许高祥共70余件假冒古井献礼和古井五年白酒,每件110元,销售金额7700元。

2019年1月13日,公安机关在庐江县将张荣抓获归案,并同时对上述制假窝点进行搜查,查获假冒的古井贡酒年份原浆献礼版白酒1158瓶、古井酒年份原浆五年版白酒34瓶,古井贡酒年份原浆八年版白酒88瓶,古井贡酒年份原浆十六年版白酒25瓶,以及生产假酒设备和大量的包装材料。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司对涉案查扣的古井系列白酒进行真伪鉴别,属假冒该公司的产品。

被查扣的假冒古井贡酒系列白酒非法经营数额为36033元。

综上,被告人张荣非法经营数额为161733元。

2、被告人黄赟、封益民销售假冒注册商标的商品犯罪事实 2018年9月,被告人黄赟为销售假冒“古井贡酒”系列白酒而从被告人封益民处借款1万余元,封益民明知黄赟进购假酒仍给予借款。

自2018年10月至2019年1月,封益民帮助黄赟将从张荣处购买的假冒古井献礼、古井五年系列白酒运输至肥东后分别销售给李某、崔某、黄某等人。

其中,销售给李某共150件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件170元,销售金额25500元;销售给崔某共100件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件150元,销售金额15000元;销售给黄某共150件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件120元,销售金额18000元。

综上,黄赟、封益民销售金额共计58500元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、户籍信息、归案经过等书证;2、证人李某、崔某、黄某、章某等人的证言;3、被告人张荣、黄赟、封益民的供述和辩解;4、检查、辩认笔录及照片。

公诉机关认为，被告人张荣未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,生产假冒注册商标的白酒,非法经营数额为161733元,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人黄赟、封益民销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额为58500元,数额较大,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。

被告人张荣、黄赟、封益民对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，均自愿认罪。

被告人张荣的辩护人辩称，被告人张荣自愿认罪，但对公诉机关认定的部分涉案金额有异议，认为被告人张荣向黄赟、封益民销售案涉假酒数量为400件，销售假酒的运费不应计入非法经营数额，被告人张荣下家王传武、许高祥在本案中未予追诉，故其向二人销售的假酒不应计入其非法经营数额，被告人张荣被查扣的假酒销售价格应该按照其最低销售价格算，且被告人张荣到案后如实供述，具有坦白情节，系初犯，请求判处缓刑。

被告人封益民的辩护人辩称，被告人封益民属从犯，自愿认罪，系初犯偶犯，愿意缴纳罚金，请求从轻、减轻处罚。

经审理查明：第7417861号“古井贡酒原浆献礼”注册商标、第7196668号“古井贡酒原浆5年”注册商标、第12871213号“古井贡酒原浆8年”注册商标、第7196677号“古井贡酒原浆16年”注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

1、被告人张荣假冒注册商标犯罪事实 2018年9月以来,被告人张荣从章某处购买假冒古井系列白酒包装材料,在庐江县其自己家中生产制造假冒的“古井贡酒”系列白酒并进行销售,销售金额125700元,具体销售事实如下: (1)自2018年9月至2019年1月,被告人张荣多次销售给被告人黄赟、封益民共450件假冒古井献礼和古井五年白酒,每件110元,销售金额49500元,运费2500元,合计52000元。

(2)自2018年11月至2019年1月,被告人张荣多次销售给王传武共600件假冒古井献礼和古井五年白酒,每110元,销售金额66000元。

(3)自2018年12月至2019年1月,被告人张荣多次销售给许高祥共70余件假冒古井献礼和古井五年白酒,每件110元,销售金额7700元。

2019年1月13日,公安机关在庐江县将张荣抓获归案,并同时对上述制假窝点进行搜查,查获假冒的古井贡酒年份原浆献礼版白酒1158瓶、古井酒年份原浆五年版白酒34瓶,古井贡酒年份原浆八年版白酒88瓶,古井贡酒年份原浆十六年版白酒25瓶,以及生产假酒设备和大量的包装材料。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司对涉案查扣的古井系列白酒进行真伪鉴别,属假冒该公司的产品。

被查扣的假冒古井贡酒系列白酒非法经营数额为36033元。

综上,被告人张荣非法经营数额为161733元。

2、被告人黄赟、封益民销售假冒注册商标的商品犯罪事实 2018年9月,被告人黄赟为销售假冒“古井贡酒”系列白酒而从被告人封益民处借款1万余元,封益民明知黄赟进购假酒仍给予借款。

自2018年10月至2019年1月,封益民帮助黄赟将从张荣处购买的假冒古井献礼、古井五年系列白酒运输至肥东后分别销售给李某、崔某、黄某等人。

其中,销售给李某共150件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件170元,销售金额25500元;销售给崔某共100件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件150元,销售金额15000元;销售给黄某共150件假冒古井献礼、古井五年系列白酒,每件120元,销售金额18000元。

2019年1月16日，被告人黄赟、封益民被抓获归案。

综上,黄赟、封益民销售金额共计58500元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、户籍信息、归案经过等书证;2、证人李某、崔某、黄某、章某等人的证言;3、被告人张荣、黄赟、封益民的供述和辩解;4、检查、辩认笔录及照片。

庭审中，张荣陈述销售金额125700元已全部收取，公安机关查扣的白酒、生产假酒设备及包装材料归其所有。

黄赟陈述销售金额全部收取，扣押的白色的手机用于犯罪。

再查明，2016年6月27日，张荣因赌博被庐江县公安局处以行政拘留十日并处罚款1500元。

诉讼过程中，被告人黄赟主动退赃58500元。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明： 1、户籍信息、归案经过等书证;2、证人李某、崔某、黄某、章某等人的证言;3、被告人张荣、黄赟、封益民的供述和辩解;4、检查、辩认笔录及照片。

本院认为：被告人张荣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达161733元，情节严重。

被告人黄赟、封益民未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为58500元，属数额较大，且属共同犯罪。

被告人张荣行为已构假冒注册商标罪，被告人黄赟、封益民行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当追究上述各被告人的刑事责任。

公诉机关指控的事实与罪名成立。

就张荣辩护人提出的对公诉机关认定的部分涉案金额有异议，本院认为，被告人张荣向黄赟、封益民销售假酒的数量，应以张荣、黄赟、封益民之间的交易进行确定，以黄赟、封益民向下家销售的数量计算并不客观。

根据法律规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，由于张荣实际收取运费应计入其非法经营数额。

被告人张荣向王传武、许高祥销售涉案假酒的行为，已经完成，且属犯罪既遂，至于王传武、许高祥的刑事责任是否在本案中追究，不影响被告人张荣非法经营数额的认定。

本案中，公诉机关主要是以被告人的供述、证人证言及手机转账记录来计算制假数量及实际销售，结合庭审查明的情况，综合考量结合各被告人的供述以及证人证言，手机转账记录，应能较为客观反映案涉白酒的生产、销售等情况，经公安机关提取、统计，向被告人出示并经确认。

公诉机关根据实际销售价格计算非法经营数额，已销售部分与证人证言能够相互印证，现有证据确实充分，公诉人所举证据足以证明起诉书指控的犯罪事实，非法经营数额的计算从有利于被告人的角度进行考量，故张荣的非法经营数额应为起诉书指控的金额。

就封益民辩护人提出被告人愿意缴纳罚金，但罚金为刑罚的种类之一，被告人在被判决之前无需承担刑罚，故对该项辩护意见，本院不予采信。

被告人张荣、黄赟、封益民在归案后均能够如实供述其事实，庭审中均自愿认罪，依法可对其二人从轻处罚。

被告人黄赟、封益民所起作用大致相当，不宜区分主从犯。

被告人张荣有劣迹，酌情对其从重处罚。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人张荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日至2022年1月13日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 二、被告人黄赟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币四万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳。

） 三、被告人封益民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币四万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳。

） 四、被告人张荣涉案赃款人民币125700元，依法予以追缴；

五、被告人黄赟的退赃款人民币58500元及移送本院的犯罪工具白色OPPO手机1部，依法予以没收。

涉案扣押假冒注册商标的白酒以及包装材料、制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关长丰县公安局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李　楠 人民陪审员　　李延平 人民陪审员　　张燕萍 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王颖 书记员刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。